Baumaßnahmen der öffentlichen Hand sind ein großer und auch in Krisenzeiten relativ stabiler Markt. Deswegen kann es interessant sein, sich an Ausschreibungen öffentlicher Auftraggeber zu beteiligen. Das Vergaberecht hat nicht den besten Ruf, aber die weitgehende Standardisierung der Verfahren soll auch den Aufwand für die Angebotsabgabe reduzieren.

Auftraggeber haben in diesem Rahmen eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten. Nicht immer gelingt es aber den öffentlichen Auftraggebern, sich vollständig korrekt zu verhalten und das Vergaberecht in allen Details zu beachten. Manchmal geschieht dies aus Unwissenheit, manchmal passieren einfach Fehler, hin und wieder aber entsteht der Eindruck, die Bevorzugung bestimmter Unternehmen sei kein Zufall.

Vergabevorschriften haben verschiedene Ziele. Ganz wichtig ist natürlich die sparsame und wirtschaftliche (eben nicht billige) Beschaffung. Dies Ziel soll u.a. durch Transparenz und Gleichbehandlung aller Bieter erreicht werden, so soll möglichst viel und möglichst guter Wettbewerb erreicht werden.

Auf diese Weise schützt das Vergaberecht auch Rechte der Bieter. Ein willkürlicher Ausschluss, die nicht nachvollziehbare Schlechterbewertung, die unbegründete Begrenzung des Wettbewerbs auf wenige Unternehmen, all das führt nicht nur zu einem verfälschten Wettbewerb und weniger wirtschaftlicher Beschaffung, sondern auch zu einer Benachteiligung von potenziell interessanten Unternehmen.

Besonderheiten bei Unterschwellenvergaben

Wie kann man sich als anbietendes Unternehmen verhalten, wenn man einen Vergabeverstoß angreifen will?

Ein besonderes Problem stellt sich bei den sogenannten Unterschwellenvergaben. Dies sind Vergabeverfahren, bei denen der Auftragswert nicht die EU-Schwellenwerte überschreitet. Im Baubereich liegt der Schwellenwert bei 5,538 Millionen Euro. Bei diesen Unterschwellenvergaben gibt es nicht in jedem Bundesland die Möglichkeit, eine Vergabekammer oder eine andere Nachprüfungsinstanz anzurufen. Bei Auftragswerten oberhalb dieser Schwellenwerte ist der Weg zu den Vergabekammern klar vorgezeichnet.

Schadensersatz fordern als Handlungsoption

Sehr oft bleibt dem Unternehmen nur übrig, nachträglich Schadensersatz zu verlangen, sowohl bei Unter- als auch Oberschwellenvergaben. Das ist zwar nicht ganz so gut wie ein Auftrag, aber auch nicht nur schlecht. Zum einen erhält man je nach Konstellation die Kosten für die Erstellung des Angebotes, manchmal sogar den entgangenen Gewinn. Zum anderen ist ein solcher Schadensersatz ein wichtiges Signal an den öffentlichen Auftraggeber, dass der Markt nicht gewillt ist, jede Unregelmäßigkeit einfach so hinzunehmen.

Nachweis eines Vergabeverstoßes

In einem Schadensersatzverfahren muss der Unternehmer vor allem nachweisen, dass der Auftraggeber gegen eine vergaberechtliche Vorschrift verstoßen hat. Praktisch alle vergaberechtlichen Vorschriften sind (auch) bieterschützend und können von Unternehmen deswegen dem Auftraggeber entgegengehalten werden.

Nicht erforderlich ist es, einen Vergabeverstoß vor der Forderung nach Schadensersatz bereits während des Vergabeverfahrens zu rügen oder in einem wie auch immer gearteten Verfahren anzugreifen. Ein Unternehmen kann sich darauf beschränken, einen Verstoß hinzunehmen und nachträglich Schadensersatz zu verlangen.

Rüge als empfehlenswerter Schritt

Dennoch ist es eigentlich immer empfehlenswert, vor der Vergabe an ein anderes Unternehmen den Fehler beim Auftraggeber anzusprechen.

Zum einen ist die faire, offene und kompetente Kommunikation ein wichtiges Merkmal guter Unternehmen. Unternehmen sollten bedenken, dass öffentliche Auftraggeber bei vielen Aufträgen kein formales Vergabeverfahren durchführen müssen, sondern auf Angebote kompetenter und leistungsfähiger Unternehmen angewiesen sind. Auch eine höfliche, fachlich einwandfrei vorgetragene Rüge kann eine Empfehlung für die zukünftige Teilnahme an anderen Vergabeverfahren sind.

Zum anderen kann die Rüge manchmal doch noch den Weg zum Zuschlag offenhalten. Öffentliche Auftraggeber geben schließlich Steuergelder aus und wollen sich nicht vorwerfen lassen, diese Steuergelder sehenden Auges „verschwendet“ zu haben. Deswegen ist es durchaus im eigenen Interesse öffentlicher Auftraggeber, das Vergaberecht zu beachten und so wirtschaftlich zu beschaffen, jedenfalls aber keine Angriffspunkte für Rechnungsprüfer etc. zu geben. Deswegen greifen öffentliche Auftraggeber Rügen oft auf. Bleibt auch die Rüge erfolglos und gibt es nicht die Möglichkeit einer Überprüfung, bleibt nur die Überlegung, Schadensersatz geltend zu machen.

Schadensersatzprozess und entgangener Gewinn

Schadensersatzmöglichkeiten bei Vergabeaufhebung

Bei manchen Fehlern sehen Auftraggeber aber davon ab, den Auftrag überhaupt zu erteilen. So kann es sein, dass der Auftraggeber erst im Verfahren feststellen, dass ihre Haushaltsmittel nicht reichen. Beendet der Auftraggeber dann sein Vergabeverfahren und erteilt er gar keinen Auftrag, kann ein Unternehmen bestenfalls die Kosten für die Angebotserstellung erhalten. Diese umfassen auch die Kosten seiner Mitarbeiter, auch wenn er diese natürlich sowieso bezahlt hätte.

Diese Beendigung ist nur dann rechtlich folgenlos, wenn die Voraussetzungen einer sog. Aufhebung vorliegen. Diese Aufhebungsgründe zeichnen sich dadurch aus, dass sie für den öffentlichen Auftraggeber vor der Einleitung des Vergabeverfahrens nicht vorhersehbar waren und dass sie auch nicht auf Auftraggeber-seitigen Fehlern beruhen. Hat der Auftraggeber zB sein Budget nicht auf einer ordnungsgemäßen Auftragswertschätzung ermittelt, steht ihm der Weg der folgenlosen Aufhebung nicht offen. Da die Budgetüberschreitung auf seiner mangelhaften Vorbereitung beruhen, kann er nur die (ggf. zu einem Schadensersatz führende) sonstige Beendigung wählen. Diese Möglichkeit muss ihm offen stehen, weil man den Auftraggeber nicht zwingen kann, nicht vorhandenes Geld auszugeben.

Fazit: Fehlerhafte Vergabe nicht auf sich beruhen lassen

Öffentliche Aufträge können wirtschaftlich interessant sein. Fehlerhaftes, diskriminierendes Verhalten müssen sich Bieter nicht gefallen lassen. Auch im Interesse der Steuerzahler sollten sie solche Fehler rügen. Schadensersatzansprüche können ein Mittel sein, auch eine Disziplinierung der öffentlichen Hand zu erreichen.

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