Generell ist es nicht erlaubt, aus Gründen allgemeiner Vorsicht die Arbeiten auf einer Baustelle einzustellen. Unternehmen müssen dem Risiko von Infektionen vorrangig mit anderen Mitteln begegnen. Dazu zählen die von den Berufsgenossenschaften vorgegebenen Abstandsregeln und andere Möglichkeiten des Schutzes.

Eine Arbeitseinstellung ist dann rechtlich zulässig, wenn dies aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht anders geht. Solche tatsächlichen Gründe können z.B. sein, dass es wegen der Besonderheiten der Arbeiten oder der Baustelle tatsächlich nicht möglich ist, die Abstandsregeln einzuhalten oder sonst ein erhebliches, über das gewissermaßen normale hinausgehende Infektionsrisiko besteht. So sind etwa Arbeiten in einer Wohnung, in der sich erkrankte Personen aufhalten, wohl generell den Mitarbeitern von Bauunternehmen nicht zumutbar – zumal dies ziemlich sicher auch zugleich Verstöße gegen amtliche Quarantäne-Auflagen wären. Auch bei Erkrankung der erforderlichen Mitarbeiter oder der Projektleitung kann ein Unternehmen faktisch die Arbeiten nicht mehr ausführen. Und natürlich darf ein Unternehmen nicht gezwungen werden, gegen rechtliche Regeln wie Ausgangssperren oder andere Auflagen zu verstoßen. Dabei ist aber der jeweilige Vertrag mit dem zugehörigen Ausführungsort zu prüfen.

Eine zum 01.04.2020 in Kraft getretene, kurzfristig beschlossene neue gesetzliche Regelung erlaubt sogenannten Kleinstunternehmen (mit weniger als 10 Personen und weniger als 2 Mio. € Jahresumsatz) bei sog. Dauerschuldverhältnissen bei Pandemie-bedingten Umständen die Leistungen einzustellen. Bauvorhaben sind aber nur in Ausnahmefällen wie ein Dauerschuldverhältnis zu behandeln, gedacht ist an Miete und ähnliches.

Höhere Gewalt: Einstellung nur als letztes Mittel

Die Corona-Krise ist ganz sicherlich ein Fall höherer Gewalt i.S.d. § 6 Abs. 2 Nr. 1 c) VOB/B, was eine erste Voraussetzung für eine hierauf gestützte Einstellung der Arbeiten ist. Hierauf kann sich ein Unternehmen aber nur berufen, wenn sich die Krise auch ganz konkret auf sein Bauvorhaben auswirkt. So kann es sein, dass ein Zulieferer die Leistungen einstellt und daher die benötigen Baumaterialien nicht mehr beschafft werden können.

Die eben beschriebenen Umstände allein erlauben aber noch nicht die Einstellung der beauftragten Projekte. Es muss auch dazu kommen, dass es dem Unternehmen nicht möglich ist, die Hindernisse aus dem Weg zu räumen, z.B. bei Erkrankung der eigenen Mitarbeiter durch Leiharbeitnehmer oder Subunternehmer, beim Ausfall eines Lieferanten durch Beauftragung eines anderen. Auf diese Weise muss der Auftragnehmer versuchen, den Schaden seines Vertragspartners möglichst gering zu halten. Der Auftragnehmer muss die Arbeiten soweit es geht fortsetzen, eine vollständige Einstellung ist immer nur als letztes Mittel zulässig.

Das ist keine Einbahnstraße: Auftraggeber bleiben zur Zahlung auch dann verpflichtet, wenn sie selbst in Liquiditätsproblemen sind, oder sie müssen zusätzliches Personal einsetzen und ggf. zusätzlich bezahlen, wenn sie ihre vertraglichen Pflichten zur Abnahme einer Leistung nicht selbst durchführen können.

Folgen einer Bauablaufstörung

Bei diesen Maßnahmen bleiben grundsätzlich beide Vertragspartner auf ihren Schäden sitzen. Auftraggeber zum Beispiel können bei einem berechtigten Baustopp keine Vertragsstrafe ziehen, wenn der ursprünglich vereinbarte Fertigstellungstermin überschritten wird.

Für beide Vertragspartner gilt, dass sie solche zumutbaren Schäden hinnehmen müssen. Für Auftragnehmer nicht zumutbar ist z.B. die Beauftragung eines Nachunternehmers zu absolut unüblichen und überhöhten Preisen.

Außerdem darf der Vertragspartner nicht zu dem Problem beigetragen haben: Hat der Auftragnehmer ein wichtiges Elektronik-Bauteil für die TGA Anfang März 2020 in China bestellt, war von Anfang nicht damit zu rechnen, dass es rechtzeitig geliefert werden kann. Der Auftragnehmer kann sich nur dann von einem Vorwurf des eigenen Verschuldens befreien, wenn es keine andere Liefermöglichkeit gab. Allein ein (zumutbar) höherer Preis hätte ihn nicht an der anderweitigen Bestellung hindern dürfen.

Auswirkungen nicht offensichtlich: Behinderungen anzeigen

Will sich ein Vertragspartner auf sein Recht zur Verweigerung berufen, muss er die dafür maßgeblichen Umstände auch beweisen können. Auftragnehmer müssen außerdem eine Behinderungsanzeige machen, denn nur in Ausnahmefällen sind die konkreten Auswirkungen der Corona-Pandemie auf genau dieses Bauvorhaben für den Auftraggeber erkennbar, also „offensichtlich“ im Sinne der VOB/B. Daher muss der Auftragnehmer in seiner Anzeige genau angeben, warum er zurzeit nicht arbeiten kann. Das soll dem Auftraggeber die Möglichkeit geben, die Angaben des Auftragnehmers zu überprüfen und ggf. für Abhilfe zu sorgen, z.B. durch Änderung des Bauablaufes oder der Arbeitsweise (soweit diese nicht sowieso dem Auftragnehmer zumutbar und von ihm selbst zu initiieren sind).

Kommt es zu einer berechtigten Arbeitseinstellung, verschieben sich die Ausführungstermine. Damit ist der Auftragnehmer erst einmal geschützt vor Vertragsstrafen und Verzugsschäden des Auftraggebers. Im Regelfall bestimmt sich die Bauzeitverlängerung nach der Dauer der Behinderung und einem Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten sowie ggf. für eine Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit, § 6 Abs. 4 VOB/B.

Wenn in diesem Artikel die VOB/B angesprochen wird, ist diese wie auch sonst nur dann anwendbar, wenn die Vertragspartner ihre Geltung vereinbart haben. Bei allen in diesem Beitrag angesprochenen Aspekten gilt aber, dass die gesetzlichen Regeln zu fast identischen Voraussetzungen und Folgen kommen, deswegen soll dies nicht weiter differenziert werden.

Handlungsmöglichkeiten des Auftraggebers

Auch der Auftraggeber kann sich auf die Corona-Pandemie als höhere Gewalt berufen, wenn sich für ihn konkrete, krisenbedingte Probleme ergeben. So ist der Auftraggeber eigentlich verpflichtet, dem Auftragnehmer Zugang zur Baustelle zu schaffen und ihm den Beginn seiner Arbeiten zu ermöglichen. Nun kann es sein, dass ein anderes Unternehmen durch höhere Gewalt an der Ausführung seiner Leistungen gehindert ist und daher der Auftragnehmer nicht mit seinen Arbeiten beginnen kann (eine Baustraße kann wegen Materialmangel nicht gebaut werden, eine Vorleistung wegen Erkrankung der Mitarbeiter nicht erbracht werden, der Auftraggeber kann benötigte Planungen nicht rechtzeitig übergeben). Beruht dieses Hindernis auf der derzeitigen Krise – was der Auftraggeber genauso wie der Auftragnehmer nachweisen muss – ist es dem Auftraggeber nicht vorwerfbar, wenn er seine Verpflichtungen nicht erfüllt, und daher kann der Auftragnehmer keine Schäden oder ähnliches geltend machen.

Auch der Auftraggeber muss versuchen, solche Hindernisse zu vermeiden oder zumindest ihre Auswirkungen zu reduzierten. Stellt sein Planer die Leistungen pandemie-bedingt ein, muss er überlegen, ob er übergangsweise ein anderes Büro beauftragen kann (bzw. ob sein Planer nicht eigentlich hierzu verpflichtet ist).

Auftraggeber bleibt an seine Pflichten gebunden

Es ist oben schon angesprochen worden: Der Auftraggeber bleibt auch an seine Pflichten gebunden. Er muss fällige Rechnungen bezahlen. Auch an Abnahmen muss er mitwirken, soweit ihm dies zumutbar ist. Die Abnahme ist für den Auftragnehmer eine strategisch wichtige Handlung des Auftraggebers und darf deswegen vom Auftraggeber nicht ohne berechtigten Grund verweigert werden. Auch der Auftraggeber darf sich nicht auf eine allgemeine Ansteckungsgefahr berufen. Er muss ebenfalls versuchen, durch Abstandhalten oder anders auf die Ansteckungsgefahr zu reagieren. Wie auch sonst kann der Auftragnehmer die Wirkungen der Abnahme durch eine Aufforderung zur Abnahme mit einer Fristsetzung erreichen. Lehnt der Auftraggeber die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Benennung wenigstens eines Mangels ab, ist die Abnahme erfolgt. Die Angemessenheit der Frist ist möglicherweise unter den derzeitigen Umständen länger anzusetzen, ansonsten bleibt diese Handlungsmöglichkeit des Auftragnehmers unberührt.

Abrechnung des Auftragnehmers

Kommt es zu einem nicht nur vorübergehenden Stillstand der Baustelle – die VOB/B spricht von Unterbrechung – kann der Auftragnehmer nach der VOB/B die erbrachten Leistungen abrechnen und darüber hinaus die Kosten, die dem Auftragnehmer bereits entstanden sind und in den Vertragspreisen des nicht ausgeführten Teils der Leistungen entstanden sind. Soweit es um reine Materiallieferungen geht, muss er allerdings das Material dem Auftraggeber übereignen oder Sicherheit stellen. Der Bund sieht außerdem vor, dass bei seinen Vorhaben Abrechnung und die Zahlung von Vorauszahlungen vereinfacht werden sollen.

Verhalten bei Baustopp

Kommt es zu einem Baustopp, kann der Auftragnehmer die Baustelle nicht einfach verlassen. Schon im Eigeninteresse muss er Baumaschinen und Baustoffe gegen Diebstahl schützen. Er muss außerdem dafür sorgen, dass die Baustelle verkehrssicher ist und gegen Unfallgefahren gesichert ist. Außerdem muss er seine Leistungen vor Beschädigungen schützen, also z.B. regendicht abdecken oder ähnliches mehr.

Darüber hinaus kann einem Auftragnehmer nur geraten werden, den Stand der erbrachten Leistungen genau zu dokumentieren. Diese Dokumentation sollte möglichst so genau sein wie ein Aufmaß, also auch nur teilweise erbrachte Leistungen erfassen. Nur auf diese Weise kann der Auftragnehmer wirklich sicher diese Leistungen gegenüber dem Auftraggeber abrechnen. Gerade in dieser Krisenzeit ist damit zu rechnen, dass Auftraggeber sich auf die fehlende Prüffähigkeit einer Rechnung berufen und so eine Zahlungspflicht verhindern – und das zu Recht, wenn die Rechnung wirklich nicht prüffähig ist. Die VOB/B sieht vor, dass solche für die Abrechnung notwendigen Feststellungen möglichst gemeinsam vorzunehmen sind. Beteiligen Sie den Auftraggeber!

Eine Kündigung des Vertrages bleibt auch in dieser Situation in Ausnahmefällen zulässig. § 6 Abs. 7 VOB/B erlaubt eine Kündigung, wenn die Baumaßnahme mehr als drei Monate unterbrochen ist. Auch kann es in Einzelfällen dazu kommen, dass wegen der Bauzeitverschiebung einer Partei ein Festhalten an dem Vertrag nicht mehr zumutbar ist. Denkbar sind z.B. langanhaltende und massive Kostensteigerungen bei Baumaterialen, die dem Auftragnehmer nicht zumutbar sind.

Fazit: Verträge gelten weiter

Auch in der Corona-Pandemie gelten die Regeln der Verträge weiter. Beide Vertragspartner müssen den Vertrag erfüllen und dürfen nur nach seinen Vorgaben Leistungen verlangsamen oder zurückhalten. Beide Vertragspartner müssen auch zusätzliche Anstrengungen und damit verbundene Kosten auf sich nehmen, um die weitere Vertragsdurchführung zu sichern – im Rahmen der Zumutbarkeit.

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