Der Baustillstand beruht 1. auf der verspäteten Leistung des Rohbau-Unternehmens, 2. auf verspäteten Entscheidungen des Auftraggebers, wie die Räume aufgeteilt werden sollen (er hatte noch keine Mieter gefunden). Der Auftragnehmer will also im Ergebnis zwei Kostenblöcke geltend machen: Kosten, die ihm während der Stillstandszeit entstanden sind, und solche, die ihm erst danach durch die Bauzeitverschiebung entstanden sind.

Mehrkosten geltend machen bei Verschulden des Auftraggebers

Rechtlich unterscheiden sich die beiden Varianten erheblich. Bei der Frage, ob der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Kosten erstatten muss, geht es um eine juristisch wichtige Frage, die man umgangssprachlich so formulieren würde: Kann der Auftraggeber etwas für Verzögerung? Juristisch fragt man, ob ihn ein Verschulden trifft.

Dabei kann es natürlich auch darum gehen, dass der Auftraggeber gar nicht selber tätig wird, sondern ein anderer für ihn tätig ist und dies Verhalten dem Auftraggeber zuzurechnen ist. Verschulden setzt aber immer eine rechtlich verbindliche Pflicht voraus. Solche Pflichten sind z.B. im Baubereich die Zahlung des fälligen Werklohnes, die Erfüllung der vertraglichen Kooperationspflichten oder im Allgemeinen das Verbot, einem anderen gehörende Dinge zu beschädigen.

Daher ist jeweils zu prüfen, ob der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer eine solche Pflichtverletzung begangen hat und ob dies tatsächlich auf seinem Verhalten (oder einem ihm zurechenbaren Verhalten) beruht.

Mehrkosten geltend machen bei Verzögerung des Baubeginns durch den Vorunternehmer

Der Rohbau-Unternehmer hat ein eigenes Vertragsverhältnis zu dem Auftraggeber und ist nur diesem gegenüber Pflichten eingegangen. Der Auftraggeber muss dem Ausbauunternehmen das Gebäude für die Arbeiten zwar zur Verfügung stellen, aber eine Verzögerung wegen eines vorher tätigen Unternehmers – des sogenannten Vorunternehmers – muss der Auftraggeber nicht vertreten. Rechtlich spricht man davon, dass der Rohbau-Unternehmer gegenüber dem Auftragnehmer kein Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers ist.

Daher kann der Ausbauunternehmer keinen Schadensersatz gegen den Auftraggeber geltend machen, wenn die Verzögerungen auf die Verspätung des Rohbau-Unternehmers zurückzuführen sind. Jeder Schadensersatz setzt ein (eigenes oder zugerechnetes) Verschulden voraus. Weil der Auftraggeber den Rohbau-Unternehmer rechtzeitig beauftragt hatte, trifft den Auftraggeber kein Verschulden an der Verzögerung. Andere Möglichkeiten einer Entschädigung sollen im Folgenden angesprochen werden.

Schadensersatz während und nach dem Baustillstand geltend machen

Anders liegt es natürlich im zweiten Fall, bei dem der Auftraggeber selber die notwendigen Entscheidungen verzögert. Dabei wird davon ausgegangen, dass die Fristen für diese Entscheidungen dem Vertrag zu entnehmen waren und der Auftragnehmer den Auftraggeber auch insoweit informiert hat (z.B. durch eine Behinderungsanzeige) und ggf. durch eine Fristsetzung in Verzug gesetzt hat.

Im Fall der zu spät getroffenen Entscheidungen ist daher ganz klar, dass der Auftragnehmer einen Schadensersatzanspruch hat und dass dieser Schadensersatz die beiden beschriebenen Kostenblöcke umfasst, also die Mehrkosten während und nach dem Baustillstand. Rechtsgrundlage ist hierfür bei Vereinbarung der VOB/B § 6 Abs. 6 VOB/B, sonst die Vorschriften zum Verzug.

Auftraggeber haftet, wenn er die Obliegenheit verletzt

Gravierende Folgen hat die Entscheidung des BGH (v. 26.10.2017, VII ZR 16/17) für den anderen Fall, bei dem der Rohbauer als Vorunternehmer die Verzögerung verschuldet hat. Diesen Anspruch kann der Auftragnehmer vor allem auf § 642 BGB stützen, bei dem es um (nicht unbedingt verschuldete) Obliegenheitsverpflichtungen geht. Eine Obliegenheit ist keine rechtliche Pflicht, sondern rechtlich gesehen weniger bindend. Verletzt der Auftraggeber eine Obliegenheit und ist er deswegen nicht imstande, die Leistungen entgegenzunehmen, haftet er gegenüber dem Auftragnehmer. Dabei kommt es auf ein Verschulden des Auftraggebers nicht an, was in diesem Fall günstig für den Auftragnehmer ist. Hier hat der Auftraggeber die Obliegenheit verletzt, dem Auftragnehmer die Baustelle baureif zur Verfügung zu stellen.

Positiv für den Auftragnehmer ist an der Entscheidung des BGH, dass er die während des Baustillstandes entstandenen Kosten erstattet bekommt, also die Container-Miete und die Kosten für den Ab- und Aufbau des Gerüsts. Und diese Erstattung umfasst – das hat der BGH mit dem Urteil erstmals klargestellt – auch die kalkulierten Zuschläge für Wagnis und Gewinn, Allgemeine Geschäftskosten und Baustellengemeinkosten. Wegen eines früheren, aber offensichtlich allgemein missverstandenen BGH-Urteils war man davon ausgegangen, dass der Auftragnehmer diese Zuschläge nicht abrechnen kann.

Auftraggeber zahlt keine Mehrkosten nach Ende der Verzögerung

Mehrkosten nach VOB geltend machen

Das muss nach dem BGH-Urteil aus dem Oktober 2017 neu bewertet werden. Jedenfalls muss der Auftragnehmer seinen Anspruch jetzt rechtlich komplexer aufbereiten und darstellen. Die Mehrkosten für Lohn- und Materialpreiserhöhungen kann der Auftragnehmer wie dargestellt nur dann nach § 6 Abs. 6 VOB/B beim Auftraggeber geltend machen, wenn der Auftraggeber die Verzögerung zu vertreten hat. Bei dem Fall, dass ein vorher tätiger Unternehmer die Verzögerung verursacht hat, ist genau das nicht gegeben.

Alternativen für den Auftragnehmer, um nicht auf Mehrkosten sitzen zu bleiben

1. Auftraggeber in Verzug setzen

Welche anderen Möglichkeiten hat der Auftragnehmer also? Der BGH weist darauf hin, dass die Möglichkeit bestehen kann, diesen Schaden nach den allgemeinen Regeln für Verzug erstattet zu bekommen, wenn die Mitwirkungsverpflichtung des Bestellers als selbständige Nebenpflicht auszulegen ist. Dies bringt nicht unbedingt Klarheit, denn was genau eine solche „selbständige Nebenpflicht“ ist, muss in jedem Einzelfall ermittelt werden. Im entschiedenen Fall ging es um die verspätete Herstellung des vorhergehenden Bauabschnittes, was der BGH offensichtlich nicht als Verletzung einer solchen selbständigen Nebenpflicht angesehen hat. Das zeigt, unter welchen hohen Voraussetzungen eine solche selbständige Nebenpflicht nur bejaht werden kann. Jedenfalls muss der Auftragnehmer den Auftraggeber in solchen Fällen erst einmal ordnungsgemäß in Verzug setzen, also eine Frist für die fehlende Zuarbeit setzen.

2. Unzumutbare Vertragsbedingungen nach § 313 BGB

Eine weitere Möglichkeit sieht der BGH, wenn dem Auftragnehmer das Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist (§ 313 BGB). Dies ist aber erst bei deutlich spürbaren Mehrkosten der Fall. In vielen Fällen werden die Mehrkosten unter dieser Anforderung liegen, aber hoch genug sein, um den kalkulierten Gewinn „aufzufressen“.

3. Mehrkosten durch Kündigung vermeiden

Zuletzt kann der Auftragnehmer den Vertrag nach dem BGH auch kündigen, wenn ein Fall des § 642 BGB vorliegt. So könnte er die Mehrkosten vermeiden. Dieser rechtlich korrekte Hinweis kann natürlich nicht berücksichtigen, dass die Kündigung durch den Auftragnehmer kaum zur Kundenzufriedenheit beitragen wird und daher wohl immer ein absoluter Ausnahmefall bleiben wird.

Klargestellt hat der BGH außerdem, dass allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen der Verzögerung der Bauausführung vorlag, nicht als Anordnung gewertet werden kann und daher nicht zu Ansprüchen nach § 2 Abs. 5 oder 6 VOB/B führt.

Und wenn alle an der Bauverzögerung schuldlos sind?

Zur Abrundung soll noch auf den Fall eingegangen werden, dass kein Vertragspartner den Grund für die Bauverzögerung gesetzt hat. Der typische Fall ist schlechtes Wetter, das den Auftragnehmer am Arbeiten hindert.

„Normales“ schlechtes Wetter muss der Auftragnehmer sowieso ohne vertragliche Folgen hinnehmen. Bei außergewöhnlich schlechtem Wetter (nach der VOB/B also bei Witterungsumständen, mit denen bei Angebotsabgabe nicht gerechnet werden musste) hat der Auftragnehmer immerhin Anspruch auf eine Verlängerung der Bauzeit – was ihn z.B. vor einer Vertragsstrafe schützen kann.

Mehrkosten erhält der Auftragnehmer jedoch nicht erstattet, denn es ist keine Obliegenheit des Auftraggebers, für gutes Wetter zu sorgen – so im Ergebnis auch eine Entscheidung des BGH (BGH v. 20.04.2017 – VII ZR 194/13).

Fazit: Geltendmachung von Mehrkosten ist schwieriger geworden

Die Entscheidung des BGH aus dem Oktober 2017 hat für viele Fallgestaltungen die Darstellung eines verzögerungsbedingten Schadens deutlich schwieriger gemacht. Betroffen sind alle Fälle, bei denen der Auftraggeber nur eine sogenannte Obliegenheit verletzt hat. Das ist aus Sicht der Auftragnehmer problematisch, weil die tatsächlichen Kostenfolgen einer Verzögerung stets kalkulations- und ergebnisrelevant sind.

(Dieser Beitrag wurde zuerst veröffentlicht am 12.02.2018)
Lesen Sie auch: