Ersatzvornahme: Beweise sichern und Kosten weitergeben

In tatsächlicher Hinsicht stellen sich aber ein paar Probleme. Bestreitet der Nachunternehmer den Mangel, muss der tatsächliche Zustand der Leistung vor der Ersatzvornahme festgestellt werden, um das Vorliegen eines Mangels später beweisen zu können. Das kann beispielsweise durch ein Sachverständigengutachten erfolgen. Auch andere Beweismittel wären zulässig, etwa eine Fotodokumentation mit dazugehörigen Zeugenaussagen und Bestätigungen. Der sicherste und der beste Weg ist dabei im Zweifel immer die gemeinsame Besichtigung und Zustandsfeststellung. Im Prinzip ist wie bei jedem Mangel eines Nachunternehmers zu handeln.

Zwischen Fristen und Forderungen: Zeitdruck bei Mängeln

Kritisch wird es allerdings, wenn der Auftraggeber auf einer kurzfristigen Mangelbeseitigung besteht. In diesem Fall bleibt dem Bauunternehmer nicht viel Zeit, um den aus seiner Sicht berechtigten Mangel festzuhalten, einen anderen Unternehmer mit der Beseitigung zu beauftragen und das alles so, dass er später die Kosten beim Nachunternehmer geltend machen können. Ein manchmal übersehenes Problem ist etwa, dass die Mangelbeseitigungskosten nicht ordnungsgemäß abgerechnet sind.

Streitverkündung: Rechtlicher Rückgriff bei Meinungsverschiedenheiten

Ein solcher Bauprozess ist häufig davon geprägt, dass es um schwierige rechtliche und tatsächliche Fragen geht. Was genau musste der Auftragnehmer ausführen, genau welche Anforderungen ergeben sich aus Vertrag, anerkannten Regeln und einer vom Auftraggeber übernommenen Erfolgshaftung? Wie sah die Leistung vor einer Mangelbeseitigung aus? War dieser Zustand tatsächlich als mangelhaft einzustufen oder war er lediglich nicht perfekt, im Übrigen aber ausreichend? Dazu kommen rechtliche Fragen wie die Anforderungen an eine Bedenkenanzeige, Zugang von Erklärungen, Angemessenheitsfristen - und vieles andere mehr. All das erfordert oft viel Zeit für die Beschäftigung mit dem Prozess, der Bereithaltung von Akten und Klärung auftauchender Fragen. Wegen der Komplexität solcher Auseinandersetzungen ist oft wirtschaftlich vernünftig, gegebene tatsächliche und rechtliche Risiken zu bewerten und diese in einem Vergleich zu berücksichtigen.

Vergleichslösungen: Risiken und Chancen

Die gleiche Situation kann sich natürlich auch schon ergeben, wenn sich die Vertragspartner vorgerichtlich streiten und Argumente austauschen. Übernimmt der Auftragnehmer in einem solchen Vergleich einen Teil der vom Auftraggeber angestrebten Mangelbeseitigungskosten, will er diese natürlich vom Nachunternehmer erstattet bekommen. Der Nachunternehmer könnte sich jetzt aber weiterhin auf den Standpunkt stellen, es sei gar kein Mangel gewesen und sich wiederum mit dem Bauunternehmer streiten. Hier stellt sich jetzt ein Problem: In einem Vergleich wird normalerweise kein präziser Betrag für einen bestimmten, einzelnen Mangel festgesetzt. Sehr oft handelt es sich um Paketlösungen, wenn beispielsweise offene Vergütungen und mehrere mögliche Mängelansprüche mit der Zahlung einer einzigen Summe gelöst werden. Was genau auf den Mangel eines Nachunternehmer zurückzuführen ist, sollte dabei nach Möglichkeit geklärt sein. Dann stellt sich im Verhältnis zwischen Bauunternehmer und Nachunternehmer eine Frage weniger.

Urteil: Muss der Nachunternehmer Mängelansprüche übernehmen?

Eine weitere Frage bleibt: War die vereinbarte Summe tatsächlich eine Folge des Mangels oder hat der Bauunternehmer schlicht schlechte Nerven bewiesen und hätte weniger oder gar nichts zahlen müssen? Das war Gegenstand einer jetzt vom BGH bestätigten Entscheidung des OLG Celle (v. 22.09.2022 - 5 U 142/21). Hintergrund der Entscheidung war der Streit zwischen einem Unternehmen und seinen Nachunternehmer um die Frage, ob der Nachunternehmer vergleichsweise geregelte Mängelansprüche übernehmen muss oder nicht. Ganz wichtig für den Hintergrund ist dabei, dass Gerichte von Gesetz wegen verpflichtet sind, auf eine möglichst einvernehmliche und gütliche Regelung hinzuwirken. Der Gesetzgeber hat mit dieser Vorgabe seine Überzeugung umgesetzt, dass ein guter Vergleich, mit dem beide Parteien leben können, besser ist als ein lange und bis auf den letzten Cent durchentschiedener Rechtsstreit. Zum einen kann eine solche Einigung natürlich auch gesichtswahrend erfolgen, bei einem Urteil wird meist eine Seite bloßgestellt. Und dann geht es auch noch um das Funktionieren die Gerichte. Jeder Vergleich spart dem Gericht Arbeitszeit, die für andere Verfahren zur Verfügung steht. Deswegen ist es auch im Interesse des Gerichtswesens insgesamt, nicht jedes Verfahren bis zuletzt durch streiten zu lassen.

Vergleich: Weitergabe an den Nachunternehmer

Das Gericht hatte also ein gewisses Eigeninteresse daran, den Vergleich zwischen Auftraggeber und Bauunternehmen nicht faktisch zu entwerten, damit es nicht die Weitergabe an den Nachunternehmer unnötig erschwert. Deswegen hat das OLG die Weitergabe erlaubt. Es sei dem Hauptauftragnehmer nicht zuzumuten, gleichsam zugunsten des Nachunternehmers einen teuren Prozess mit ungewissem Ausgang zu betreiben und dabei Gefahr zu laufen, neben den Sanierungskosten auch noch die Prozesskosten und die Mangelfolgeschäden ersetzen zu müssen. Natürlich ist dennoch zu fragen, ob die Einigung angemessen und nachvollziehbar ist. Es soll verhindert werden, dass der Bauunternehmer im Vergleich gewissermaßen Fantasiesummen zusagt, um sich dann beim Nachunternehmer schadlos zu halten. Allerdings erfolgt diese Prüfung nicht in aller Tiefe, weil ein Vergleich nun einmal nicht immer zwingend mathematisch berechenbar oder nachvollziehbar ist. Im entschiedenen Fall hat das OLG die Weitergabe des Vergleiches zwischen Bauherren und Auftragnehmer an den Nachunternehmer gebilligt.

Haftung im Team: Gemeinsam statt gegeneinander

Trotz dieser Entscheidung kann nur empfohlen werden, einem solchen dreistufigen Fall nach Möglichkeit alle an einen Tisch zusammenzuführen und zu dritt zu einer Lösung zu kommen. Häufig sind bei Auseinandersetzungen noch deutlich mehr Personen beteiligt. Eventuell nimmt der Auftraggeber zum Beispiel einen Bauüberwacher in die Haftung, oder der Bauunternehmer könnte seinerseits daran denken, bei dem Planer des Auftraggebers ein Mitverschulden geltend zu machen. Auch bei solchen Sachverhalten mit mehreren Beteiligten sollte eine Vorgehensweise nach Möglichkeit gemeinsam und abgestimmt erfolgen. So kann es sein, dass Bauunternehmer und Planer eigentlich als Gesamtschuldner gemeinsam haften. Ein Vergleich des einen mit dem gemeinsamen Bauherrn kann dazu führen, dass im Verhältnis zwischen Bauunternehmer und Planer sich die Haftungsverhältnisse verschieben. Es kann dazu kommen, dass einer der Gesamtschuldner sich mit dem Bauherrn einigt und glaubt der Fall sei abgeschlossen, aber vom anderen Gesamtschuldner in Rückgriff genommen wird.

Haftungsverhältnis verschoben - ein Beispiel

Bauherr B nimmt den bauüberwachen Architekten A und den ausführenden Unternehmer U in Anspruch, indem er beide in zwei getrennten Verfahren verklagt. Es geht um angebliche Schäden von 200.000 €. Der Prozess gegen U läuft schlecht. U und B einigen sich am Ende darauf, dass U insgesamt 50.000 € übernimmt. Gegenüber A hat B mehr Glück und erhält ein rechtskräftiges Urteil über 150.000 €, die A bezahlt. A macht mit einer Klage gegenüber U einen Gesamtschuldnerausgleich geltend. Das Gericht entscheidet, dass beide Seiten den Schaden von 200.000 € zu 50 % zu vertreten haben. Da A mehr bezahlt hat als die auf ihn entfallenden 100.000 €, kann er von U weitere 50.000 € verlangen. U zahlt also insgesamt 100.000 €, 50.000 € an B und 50.000 an A.

Fazit: Zusammenarbeit beugt Schaden vor

Der Vergleich mit dem Bauherrn hat dem ausführenden Unternehmen also wenig genutzt. Gewissermaßen auf Umwegen muss er doch noch mehr von dem Schaden übernehmen. Er hätte versuchen können, diesen Rückgriff des Planers im Vergleich mit dem Bauherrn vorbeugend zu berücksichtigen. Wichtigste Vorbeugungsmaßnahme gegen solche Überraschungen ist die Zusammenarbeit mit den anderen möglichen Haftungsschuldnern. Natürlich haben die Beteiligten oft entgegengesetzte Interessen, aber oft erreichen sie durch eine gemeinsame Haltung gegenüber dem Bauherrn mehr als durch getrennte Vorgehensweisen.

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