Weniger ist mehr, so die Spruchweisheit. Bei Ausschreibungen verlangen Auftraggeber aber häufig sehr viel, für manchen Bieter zu viel. Nur zu oft passiert es dann, dass Bieter Nachweise, Unterlagen, Fabrikatsangaben, Preise – oder was der Auftraggeber sonst noch von ihnen verlangt – vergessen. Ist damit für diesen Bieter „die Sache gelaufen“ und wird sein Angebot ausgeschlossen? Oder gibt es noch Möglichkeiten, es zu retten? Die VOB/A 2009 und die auf ihr aufbauende Rechtsprechung haben Auftraggeber und Bietern hier neue Möglichkeiten gegeben.

Angebote müssen vollständig sein, aber …

Der Grundsatz der VOB/A ist, dass nur vollständige Angebote gewertet werden dürfen. Das leuchtet auch sofort ein: Fehlt ein vom Auftraggeber geforderter den Nachweis, dass die angebotene Leistung einem bestimmten Qualitätsstandard einhält, fehlt letztlich der Nachweis, dass der Bieter auch die richtige, vom Auftraggeber gewollte Leistung angeboten hat. Eignungsnachweise dienen dazu, ungeeignete und geeignete Bieter unterscheiden zu können. Und die Funktion von Preisen muss nicht näher erklärt werden, ohne sie liegt streng genommen schon gar kein Angebot vor.

Fehlt etwas, führte das früher immer und automatisch zum Ausschluss des betroffenen Angebotes. Das war natürlich einerseits eine klare und sichere Lösung. Andererseits fielen viele Angebote aus dem Rennen, weil echte Kleinigkeiten fehlten. Das fand der Normengeber der VOB/A unbefriedigend. Mit der VOB/A 2009 hat der Normgeber daher versucht, zumindest teilweise Abhilfe zu schaffen.

Fehlende Nachweise bei Angeboten

Diese Neuregelung hat jedenfalls bei einer Gruppe von Fehlern für klare Ergebnisse gesorgt: Wenn bei einem Angebot Nachweise fehlen, muss der Auftraggeber sie nachfordern. Dazu setzt er dem Bieter eine Frist von sechs Kalendertagen nach, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A.

Der Einstieg in diese Nachforderung ist, dass ein Angebot vorliegt. Wurde also z.B. das „Angebot“ nicht unterschrieben, dann fehlt die entscheidende Angebotserklärung, eine Nachforderung der Unterschrift (oder fehlender Unterlagen) ist daher gar nicht möglich.

Weiter muss eine Erklärung oder ein Nachweis fehlen. Auch da gibt es klare Fälle: Eine Erklärung zum Subunternehmereinsatz, das Kalkulationsblatt, ein geforderter Schweißnachweis, ein Herstellerblatt – wenn so etwas fehlt, muss der Auftraggeber nachfordern.

Damit dürfte die Masse der problematischen Angebote in den Genuss der Nachforderung kommen. Der Auftraggeber ist zu dieser Nachforderung verpflichtet, er kann also nicht einfach darauf verzichten (anders übrigens als bei der VOL/A, dort hat der Auftraggeber ein Ermessen, ob er nachfordert). In Nachprüfungsverfahren ging es um Fälle, in denen ein Auftraggeber Bieter ohne Nachforderung ausgeschlossen hatte, manchmal hatten die Bieter sogar unaufgefordert Unterlagen nachgereicht. Die Rechtsprechung hat bestätigt, dass solche Bieter nicht einfach ausgeschlossen werden dürfen, sie haben ein Recht auf die Nachforderung des Auftraggebers.

Die VOB/A enthält auch eine feste Fristvorgabe, nämlich sechs Kalendertage. Von dieser Frist darf der Auftraggeber nicht abweichen – er darf keine kürzere und keine längere Frist setzen. Der Auftraggeber kann also nicht danach differenzieren, wie schwer ein Nachweis zu beschaffen ist, er muss immer die gleiche Frist setzen. Auch bei ganz einfach und schnell zu beschaffenden Unterlagen verzögert sich das Verfahren um diese sechs Werktage. Diese Regelung hat den Vorteil, klar zu sein, wird aber von vielen für zu unflexibel gehalten.

Fehlende Preise

Etwas schwieriger wird es nun bei fehlenden Preisen. Da geht es aber auch um den entscheidenden Inhalt des Angebotes und um das, was den Auftraggeber am meisten interessiert – zumal er gesetzlich verpflichtet ist, das wirtschaftlichste Angebot zu beauftragen, und da kommt man am Preis und einer hohen Gewichtung meist nicht vorbei.

Jetzt fehlen also Preise. Wie soll der Auftraggeber das Angebot werten, wie seine Mittel bereitstellen – und wie will er vor allem sicher sein, was er für alle Leistungen eigentlich bezahlen muss? Es gab in der Rechtsprechung schon Fälle, dass Unternehmen einen um das 800-fache überhöhten Preis abrechnen wollten (wobei diese Fälle bisher immer so gelagert waren, dass es um einen tatsächlich vereinbarten, allerdings wegen Wucher widrigen Preis ging). Vor solchen Forderungen wollen sich Auftraggeber natürlich schützen.

Die VOB/A war hier in § 16 Abs. 1 Nr. 1 c) VOB/A nicht so mutig wie bei den Unterlagen. Der Regelfall bleibt, dass bereits ein fehlender Preis zur Unvollständigkeit und zum Ausschluss des Angebotes führt. Nur ausnahmsweise ist ein solches Fehlen unbeachtlich, nämlich wenn es sich um eine einzige unwesentliche Preisposition handelt und trotz dieser Lücke der Wettbewerb und die Wertungsreihenfolge, auch bei Wertung dieser Position mit dem höchsten Wettbewerbspreis, nicht beeinträchtigt werden. Der Auftraggeber muss also eine doppelte Prüfung vornehmen. Wann ist eine Preisposition unwesentlich? Bisher wurde dies soweit ersichtlich noch in keinem Fall bejaht. In einem Fall machte die Position mehr als 10 % des Gesamtpreises aus und wurde als wesentlich angesehen. Damit hat die Rechtsprechung noch keine klare Prozent-Grenze gesetzt. Es scheint aber unwahrscheinlich, dass mehr als 5 % unwesentlich sind, im Zweifel wird sich die Grenze noch weit darunter einpendeln.

Außerdem darf sich die Bieterreihenfolge nicht ändern, wenn – fiktiv – der höchste Preis eines Wettbewerbers eingesetzt wird. Damit soll verhindert werden, dass sich ein Bieter durch geschicktes Weglassen in einem Verfahren nach vorne mogelt und die ehrlich und sorgfältig anbietenden Konkurrenten das Nachsehen haben.

Was aber ganz klar ist: Es darf nicht mehr als ein einziger Preis fehlen. Auch wenn in einem Angebot mit mehreren Losen immer die gleiche Position nicht ausgefüllt ist, geht es mehr als nur einen Preis – und das Angebot ist auszuschließen.

Kommt es zum Zuschlag auf das unvollständige Angebot, ist der fehlende Preis nach § 632 BGB durch den marktüblichen Preis zu bilden. Damit ist der Auftraggeber insoweit vor „Mondpreisen“ geschützt.

Problematische Fälle

Natürlich gibt es auch Fälle, bei denen auch oder gerade wegen der Änderung der VOB/A der Umgang unsicher ist. Zu nennen sind die Produkt- und Fabrikatsangaben. Handelt es sich dabei um „Erklärungen“ im Sinne der VOB/A oder geht es bei der VOB/A nicht eigentlich um separate Unterlagen wie eine Subunternehmer-Erklärung? Ich tendiere dazu, auch eine solche Angabe als Erklärung im Sinne der VOB/A zu sehen und eine Nachforderung durchzuführen. Allerdings muss natürlich die Leistung des Auftragnehmers klar beschrieben sein. Hat der Auftragnehmer also z.B. nicht angegeben, welches Fabrikat er bei einer Position anbietet, und unterscheiden sich die potentiellen Fabrikate – vor allem in Hinblick auf die Wertungskriterien des Auftraggebers, dann ist die Leistung nicht bestimmbar, und jedes Nachreichen wäre ein unzulässiges Nachverhandeln. Daher darf ein solches, leistungsbestimmendes Fabrikat nicht nachgereicht werden, wohl aber Nachweise für angebotene Fabrikate.

Wie ist es im Bewerbungsverfahren, also dem Verfahren zur Ermittlung geeigneter Bieter? Ein „Angebot“ liegt noch nicht vor. Soll es hier bei der alten Regelung bleiben, dass jeder kleinste Fehler zum Ausschluss führt? Der Wortlaut der VOB/A regelt diesen Fall nicht. Aber die VOB/A wollte eigentlich einen großen Schritt vorwärts machen, und dabei wurde eine ausdrückliche Regelung schlicht vergessen. Daher sollte auch hier eine Nachforderung erfolgen, nur dies entspricht dem Willen der VOB/A.

Und wie ist es mit falschen Erklärungen? Der Bieter soll nachweisen, dass seine Leistungen einen Wert von A einhält und legt eine Erklärung vor, dass ein Wert B eingehalten wird. Ist dies ein falscher Nachweis (mit der Folge des Angebotsausschlusses) oder fehlt ein Nachweis für den Wert A? Die Rechtsprechung hat sich bisher uneinheitlich gezeigt. Ich sehe rein begrifflich einen so großen Unterschied zwischen einem falschen und einem fehlenden Nachweis, dass ich eine Nachforderung bei falschen Nachweisen nicht für möglich halte. Außerdem würde man damit das Tor ganz weit öffnen für eine umfassende Angebotskorrektur, nämlich das Nachbessern durch Austausch von Nachweisen und damit letztlich der dahinterstehenden Leistung.

Unklar ist die Lage auch, was passiert, wenn ein Auftraggeber Unterlagen erst nach der Submission von Bietern in der engeren Wahl verlangt und ein Bieter diese Unterlagen nicht fristgerecht einreicht. Ob der Auftraggeber auch in diesem Fall nachfordern muss, ist leider nach der VOB/A nicht sicher. Bieter sollten daher solche später geforderten Unterlagen unbedingt pünktlich einreichen.

Rechtsschutz

Jede Regelung ist nur so gut wie die Möglichkeit, ihre Einhaltung gerichtlich prüfen zu lassen.

Der Rechtsschutz ist bei den Nachforderungsmöglichkeiten eigentlich insgesamt gut. Wenn der Auftraggeber einen Bieter ausschließt, muss er ihn hierüber vor Zuschlagserteilung informieren, so § 19 Abs. 1 VOB/A. Daher weiß ein Bieter über den Ausschluss Bescheid, und das auch relativ früh (zumindest wenn sich der Auftraggeber korrekt verhält). Bei Oberschwellen-Vergaben ist der Bieter nach § 101a GWB zu informieren.

Der Bieter kann also den Auftraggeber darauf hinweisen, dass eine Nachforderung stattfinden müsste und dass der Auftraggeber hierzu auch verpflichtet ist. Bei Aufträgen mit Auftragswerten oberhalb der EU-Schwellenwerte kann der Bieter einen Nachprüfungsantrag stellen und sich gegen den unberechtigten Ausschluss wehren.

Im Unterschwellenbereich stellt sich das (altbekannte) Problem, dass der Bieter sich nur ausnahmsweise gegen den Ausschluss selber wehren kann – jedenfalls sind die Voraussetzungen für eine entsprechende einstweilige Verfügung zwischen den Gerichten umstritten. Ein Schadensersatz dürfte hingegen ziemlich gut begründet werden können. Liegt ein Angebot vorne, weiß der Bieter dies meist aufgrund des Submissionsprotokolls. Schließt der Auftraggeber dieses Angebot wegen fehlender Unterlagen oder Nachweise aus, ohne dem Unternehmen die Möglichkeit des Nachreichens zu geben, ist dem Bieter ein Schaden in Höhe (mindestens) des entgangenen Gewinns entstanden.

Fazit

Die Unvollständigkeit von Angeboten führte früher in jedem Fall zum Ausschluss, jetzt kann und muss der Auftraggeber fehlende Unterlagen und Nachweise nachfordern, einen fehlenden unwesentlichen Preis kann er ignorieren.

Ein Problem ist aber noch ungelöst: Auftraggeber gehen dazu über, Bieter mit Lücken im Angebot, die trotz Nachforderung nicht gefüllt werden, als unzuverlässig anzusehen! Die Argumentation ist schlicht, dass jemand, der ein Angebot trotz Nachforderung nicht vollständig erstellen kann, auch kaum die Leistung selber mangelfrei ausführen dürfte. Jedenfalls versuchen die Auftraggeber damit Druck aufzubauen und „taktischen“ Lücken vorzubeugen. Diese Frage seht aber erst am Anfang ihrer Entwicklung.

Dieser Beitrag ist erschienen im B_I baumagazin 8+9/2012.