Wenn in den letzten Monaten über die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) berichtet und diskutiert wurde, so ging es praktisch immer um die VOB/A. Diese enthält die Vorgaben für die Durchführung von Vergabeverfahren durch öffentliche Auftraggeber. Um die anderen beiden Teile der VOB, Teil B (VOB/B) und Teil C (VOB/C) hingegen war es relativ still.

Auch VOB/B und VOB/C werden in diesem Jahr fortgeschrieben. Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen der VOB/C werden im Herbst in der Gesamtausgabe der VOB zu großen Teilen fachlich und redaktionell überarbeitet erscheinen.

Die Änderungen der VOB/B, um die es in diesem Beitrag gehen soll, werden auch in der Gesamtausgabe erscheinen, sie sind aber bereits bekannt gegeben. Allerdings ist dies ziemlich untergegangen, weil ihre Veröffentlichung am 19.1.2016 nur der kleinste Teil einer Bekanntmachung der völlig neuen VOB/A mit ihren drei neu gegliederten und teils ganz neu formulierten 3 Abschnitten war.

Was hat sich geändert?

Nachunternehmer benennen

Wie bisher sieht die VOB/B in § 4 Abs. 8 Nr. 1 vor, dass der Auftragnehmer die Arbeiten grundsätzlich selber ausführt. Mit einer schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers darf er die Leistungen auch an Nachunternehmer weitergeben. In § 4 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B hieß es im alten Text, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber auf Verlangen die Nachunternehmer bekanntzugeben hat. Was genau dies heißen sollte, blieb unklar. Welche Informationen sollte der Auftragnehmer seinem Auftraggeber übermitteln? Dies wurde nun mit der VOB/B 2016 klargestellt. Die Regelung lautet jetzt:

„Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber die Nachunternehmer und deren Nachunternehmer ohne Aufforderung spätestens bis zum Leistungsbeginn des Nachunternehmers mit Namen, gesetzlichen Vertretern und Kontaktdaten bekanntzugeben. Auf Verlangen des Auftraggebers hat der Auftragnehmer für seine Nachunternehmer Erklärungen und Nachweise zu Eignung vorzulegen.“

Klar ist damit, dass der Auftragnehmer genau mitteilen muss, wer zukünftig auf der Baustelle für ihn als Nachunternehmer tätig sein wird. Er muss im Voraus genau die Firmenbezeichnung und die Adressdaten benennen. Dies muss, so ausdrücklich der Text, ohne Aufforderung stattfinden, also selbständig und ohne vorherige Anfrage des Auftraggebers. Wenn der Auftragnehmer dies nicht erfüllt, muss er damit rechnen, dass sein Nachunternehmer als unbekannter Dritter von der Baustelle verwiesen wird.

Wenn der Auftraggeber Zweifel an der Eignung des Nachunternehmers hat, muss der Auftragnehmer Erklärungen und Nachweise als Eignungsnachweis vorliegen. Dies soll den Auftraggeber davor schützen, dass unqualifizierte Unternehmen und Personen auf seiner Baustelle tätig sind. Setzt der Auftragnehmer ungeeignete Nachunternehmen und Personen ein, muss er damit rechnen, dass der Auftraggeber den Weg der VOB/B geht und ihm nach entsprechender Ankündigung den Auftrag kündigt.

Keine Entziehung mehr

Eine im wesentlichen sprachliche Änderung betrifft die in der VOB/B in der bisherigen Fassung mehrfach angesprochene sogenannte Entziehung des Auftrages. Diese etwas altmodische Ausdrucksweise wurde immer schon so verstanden, dass es um die Kündigung des Auftrages geht. Jetzt zieht die VOB/B mit diesem Verständnis gleich und spricht ausschließlich von der Kündigung des Vertrages, wenn bisher es hieß, der Auftraggeber werde dem Unternehmer den Vertrag entziehen.

Dies ist vielleicht nicht für den erfahrenen Anwender, aber für den nicht so lange im Baubereich Tätigen sicherlich eine Erleichterung, weil auf die an anderen Stellen und insbesondere im BGB üblichen Begriffe zurückgegriffen wird und damit auch die Rechtsfolgen deutlich besser zu erkennen sind.

Neue Kündigungsgründe

Auch in § 8 VOB/B, in dem es um die Kündigung des Vertrages, genau genommen die Fälle in denen dies zulässig ist, geht, wurde geändert. Dabei wurde vor allem § 8 Abs. 4 VOB/B ganz neu formuliert. Nach dessen Nr. 1 kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer aus Anlass der Vergabe eine Abrede getroffen hatte, die eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt. Dabei geht es z.B. um die typischen Kartelle, also Preisabsprachen und Marktaufteilungen. Aber auch andere Fälle können eine solche unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellt, beispielsweise die Bildung einer Bietergemeinschaft, obwohl die Voraussetzungen hierfür gar nicht vorliegen.

Für die Verträge, die nach dem sogenannten EU-Vergaberecht geschlossen wurden, sind in der neuen Nr. 2 zwei Kündigungsmöglichkeiten ganz neu eingefügt worden. Nach § 8 Abs. 4 Nr. 2 a) VOB/B kann der Auftraggeber kündigen, wenn der Auftragnehmer wegen eines zwingenden Ausschlussgrundes zum Zeitpunkt des Zuschlags nicht hätte beauftragt werden dürfen. Das am 18.4.2016 neu gefasste GWB, in dem das EU-Vergaberecht zu finden ist, sieht einige zwingende Ausschlussgründe vor. Diese sind in § 123 GWB zu finden. Dabei geht es insbesondere um Verurteilungen wegen bestimmten Straftaten oder die Nichtzahlung von Steuern, Abgaben oder Beiträgen zur Sozialversicherung. Dieser neue Kündigungsgrund soll es dem Auftraggeber ermöglichen, einschlägig vorbestrafte oder nicht zahlende Personen nicht weiter beschäftigen zu müssen. Auszugehen ist natürlich von Fällen, in denen der Auftraggeber erst nachträglich von dieser Verurteilung erfährt. Wenn der Auftraggeber sehenden Auges und in Kenntnis aller Umstände einen Auftrag erteilt, ist er natürlich nicht berechtigt, nachträglich diesen Kündigungsgrund aus dem Hut zu zaubern und zu kündigen.

Rechtsfolgen von Vergabeverstößen

In § 8 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B geht es um die Rechtsfolgen von Vergabeverstößen. Diese ganz neue Regelung gibt dem Auftraggeber das Recht, bei wesentlicher Änderung des Vertrages oder bei Feststellung einer Vertragsverletzung durch den Europäischen Gerichtshof (EuGH) den Vertrag zu kündigen.

Hintergrund ist, dass mit dem neuen GWB auch Regelungen eingeführt wurden, wann ein vom öffentlichen Auftraggeber abgeschlossener Vertrag ohne neues Vergabeverfahren geändert werden kann.

Eine solche Vertragsänderung ohne neues Vergabeverfahren ist nur erlaubt für sogenannte unwesentliche Vertragsänderungen. Wann genau eine solche unwesentliche Vertragsänderung vorliegt, ist relativ ausführlich in § 132 GWB geregelt. Die neue Kündigungsmöglichkeit ist so zu verstehen, dass es um Fälle geht, bei denen der Auftraggeber trotz Vorliegen einer wesentlichen Vertragsänderung kein neues Vergabeverfahren durchgeführt hat. Dies ist dann ein Vergaberechtsverstoß, der nach der Änderung der VOB/B nicht folgenlos bleiben soll. Jetzt wird dem Auftraggeber die Möglichkeit gegeben, den Vertrag zu beendigen. Gleiches gilt für den Fall, dass der europäische Gerichtshof einen Vergaberechtsverstoß feststellt. Der EuGH verlangt in seinem Urteilen, dass solche Vergaberechtsverstöße rückgängig gemacht werden. Bisher gab es keine ausdrückliche Möglichkeit für Auftraggeber, in solchen Fällen den Vertrag zu beenden, dies Problem ist jetzt beseitigt.

Und die Folgen?

Nach wie vor nicht klar sind aber die genauen Folgen einer solchen Kündigung. Ausdrücklich geregelt ist nur, dass die ausgeführten Leistungen nach § 6 Abs. 5 VOB/B abzurechnen sind. Was aber passiert mit den noch nicht ausgeführten Leistungen? Hat ein gekündigter Auftragnehmer Anspruch auf Bezahlung des entgangenen Gewinnes?

Bei der Antwort auf diese Fragen wird es sicherlich auf den einzelnen Fall ankommen. Nimmt man das Beispiel der wesentlichen Vertragsänderung, wird sich die Frage stellen, warum es kein neues Vergabeverfahren gab. Dies kann natürlich daran liegen, dass der Auftraggeber die rechtliche Situation falsch eingeschätzt hat und einen Fehler gemacht hat. In diesem Fall ist es im Zweifel angebracht, wie bei einer ordentlichen Kündigung dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Erstattung des entgangenen Gewinnes zu geben. Das Unterbleiben eines Vergabeverfahrens kann aber auch daran liegen, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber einen zu geringen Wert für die voraussichtliche Auftragsänderung benannt hat. Eine Auftragsänderung ist beispielsweise dann „unwesentlich“, wenn sie nicht mehr als 15 % des ursprünglichen Auftrages betrifft. Bei der Schätzung, ob dieser Wert überschritten wird oder nicht, wird der Auftraggeber auch auf das Nachtragsangebot eines Auftragnehmers zurückgreifen. Wenn dieses Nachtragsangebot falsch oder unvollständig war, ist es auf das Verhalten des Auftragnehmers zurückzuführen, dass es zum Vergabeverstoß gekommen ist. In diesem Fall scheint es eher unbillig, ihm als Verursacher der Kündigung auch noch ein Anspruch auf entgangenen Gewinn zu geben.

Eine weitere Änderung bei den Kündigungsmöglichkeiten betrifft die Nachunternehmerketten. Dabei geht es in § 8 Abs. 5 VOB/B ausschließlich um den Fall, dass eine wesentliche Änderung des Vertrages vorliegt oder der EuGH einen Vergabeverstoß festgestellt hat. In diesem Fall darf der Auftraggeber wie dargestellt seinen Auftragnehmer kündigen. Wie aber geht es mit den Aufträgen der Nachunternehmer weiter? Wenn diese fortbestehen sollten, wäre dies natürlich für den Auftragnehmer ein massives Problem, da sein Vertrag mit dem Auftraggeber ja nicht mehr fortbesteht und er damit eigentlich die Leistungen der Nachunternehmer nicht mehr benötigt. Deswegen ist in dem ganz neuen § 8 Abs. 5 VOB/B vorgesehen, dass der Unternehmer in einem solchen Fall auch selber die Möglichkeit hat, seine Nachunternehmer-Verträge zu kündigen. Die Regelung ist so formuliert, dass sie für die gesamte Nachunternehmer-Kette angewendet werden kann.

Was hat sich noch geändert?

Bei den bereits vorhandenen Kündigungsgründen hat der BGH einen lange währenden Streit beendet. Es ging um die Möglichkeit, im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers den Vertrag kündigen zu können. Dies betrifft auch jedes Unternehmen, das seinerseits Nachunternehmen beauftragt. Der Auftraggeber hat die Möglichkeit, bei einem Insolvenzvertrag seines Auftragnehmers/Nachunternehmers den Vertrag nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B aus wichtigem Grund zu kündigen – vorausgesetzt natürlich, dass die Vertragspartner die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Die Wirksamkeit dieser Regelung war lange sehr umstritten, jetzt hat der BGH klargestellt, dass sie wirksam ist (v. 07.04.2016 – VII ZR 56/15).

Natürlich ist dies keine Änderung der VOB/B, aber eine ganz wichtige inhaltliche Klarstellung und, weil die Klausel von einigen Seiten für unwirksam gehalten worden war, kommt dieses Urteil fast einer Einführung dieser Regelung die VOB/B gleich.

Neuerungen ernst nehmen

Für die Praxis werden sicherlich die Anforderungen bei dem Einsatz von Nachunternehmen wichtig sein. Es hat sich gezeigt, dass Auftraggeber nicht jeden Nachunternehmer auf der Baustelle haben wollen und haben berechtigterweise mehr Einfluss darauf gefordert, wer dort tätig ist. Dies ist von den Auftragnehmern ernst zu nehmen.

Auch die neuen Kündigungsmöglichkeiten werden sicherlich erhebliche praktische Bedeutung bekommen. Allein die Neuregelung im GWB wird dazu führen, dass von allen Beteiligten – und auch von den zu Unrecht nicht berücksichtigten Konkurrenten – mehr auf die Vertragsänderungen geachtet werden wird. Dies hängt auch damit zusammen, dass die Vertragsänderungen teilweise im EU-Amtsblatt bekannt gemacht werden müssen. Umso bedauerlicher ist es, dass die Rechtsfolgen einer solchen Kündigung nicht abschließend geregelt wurden.

Dieser Beitrag ist zuerst erschienen im B_I baumagazin 8+9/2016.