Die Qualität des Personals kann auch bei der Teilnahme an Ausschreibungen der öffentlichen Hand relevant werden. Wenn, so § 58 VgV, die Qualität des konkret eingesetzten Personals Einfluss auf das Niveau der Leistungsausführung hat, dürfen Organisation, Qualifikation und Erfahrung des eingesetzten Personals bei der Angebotswertung berücksichtigt werden. Das kann ein Anreiz für Unternehmen sein, qualifiziertes Personal zu halten und sich damit konkrete Wettbewerbsvorteile zu sichern.

Das klingt zunächst nicht sehr spektakulär. Tatsächlich war die Möglichkeit, die Qualität des Personals bei der Angebotswertung zu berücksichtigen, vor der letzten Gesetzesänderung ziemlich umstritten. Mit der angesprochenen Regelung in § 58 VgV ist dies jedoch geklärt. Warum war diese Möglichkeit so problematisch? Wie geht man als Auftraggeber und als anbietendes Unternehmen richtig mit dieser Möglichkeit um?

Zweigleisige Eignungsprüfung bei öffentlicher Vergabe

Das Vergaberecht trennt ganz grundsätzlich und streng zwischen der Prüfung von anbietenden Unternehmen und der Wertung der von ihnen abgegebenen Angebote. In den Regelverfahren (öffentliche Ausschreibung/offenes Verfahren sowie beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb/nicht offenes Verfahren) wird die Eignungsprüfung gewissermaßen binär durchgeführt. Ein Unternehmen ist entweder geeignet, dann wird sein Angebot gewertet, oder es ist nicht geeignet, dann wird sein Angebot nicht gewertet.

Ein sogenanntes „Mehr an Eignung“ darf dabei nicht berücksichtigt werden. Die Idee dahinter ist ganz einfach: Man will verhindern, dass Auftraggeber die bei ihnen bekannten und beliebten Unternehmer ohne sachliche Gründe bevorzugen. Wer arbeitet nicht lieber mit seinem lieben Schul- oder Studienfreund zusammen als mit einem Wildfremden? Dies soll aber bei der öffentlichen Hand verhindert werden, weil es nun einmal nicht um das Wohlbefinden der im öffentlichen Dienst tätigen Personen geht, sondern um den möglichst guten, sparsamen und wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Gelder. Als Steuerzahler kann man das nur unterschreiben.

„Mehr an Eignung“ nicht erlaubt

Kommt es bei anderen Vergabeverfahren zu einem Teilnahmewettbewerb, so werden zwar die unterschiedlichen Eignungsgrade von Unternehmen ermittelt und bewertet - allerdings nur im Teilnahmewettbewerb und nicht bei der Wertung der später abgegebenen Angebote. Auch dort gilt das Verbot, ein „Mehr an Eignung“ zu berücksichtigen.

Das erklärt, warum man sich lange schwergetan hat, das für den Einsatz vorgesehene Personal zu bewerten. Schließlich handelt es sich eigentlich auf den ersten Blick um eine Eigenschaft des anbietenden Unternehmens, also um die Eignung. Sieht man aber genauer hin, stellt man fest, dass das konkret für den Einsatz vorgesehene Personal durchaus Auswirkungen auf die tatsächlich zu erwartende Leistung hat. Wenn man so will, ist das wie beim Einsatz besonders leistungsfähiger Maschinen: Bei der Eignungsprüfung würde man abfragen, ob das Unternehmen irgendwo über diese Maschinen verfügt. Bei der Angebotswertung könnte man berücksichtigen, ob ein Unternehmen im konkreten Vorhaben besonders leistungsfähige Maschinen einsetzt, und so die Leistung zuverlässiger oder schneller auszuführt – diese Unterschiede würde man dann bewerten.

Personal punktet mit Erfahrung

Beim Einsatz von Personal geht es meist weniger um Schnelligkeit als um die Qualität der Leistung. Ein erfahrener Projektleiter ist eher in der Lage, einen komplexen Auftrag erfolgreich zu betreuen als ein Berufsanfänger. Allein die Dauer der Tätigkeit macht jedoch noch keinen Qualitätsunterschied aus. Deswegen setzt § 58 VgV auch nicht allein bei Alter und Tätigkeitsdauer an, sondern bei Qualifikation und Erfahrung.

Das bedeutet für Auftraggeber, dass sie also nicht allein nach der Dauer der Tätigkeit eines Beschäftigten fragen dürfen, um diese zu bewerten. Sie müssen vielmehr konkrete Angaben abfordern, die einen Rückschluss auf seine Erfahrung zu lassen. Dies können beispielsweise Referenzen aus früheren Projekten sein. Hat ein Beschäftigter ein solches vergleichbares Projekt bereits früher erfolgreich - vielleicht sogar mehrfach - betreut, ist dies ein Hinweis darauf, dass er dies auch zukünftig noch einmal im konkreten Auftragsfall tun wird.

Bei anderen abgefragten Leistungen kann es um eine bestimmte Qualifikation gehen. Sucht der Auftraggeber beispielsweise einen Planer, kann er bestimmte Zusatzausbildungen oder Erfahrungen mit bestimmten Projekten abfragen und diese dann seiner Angebotswertung berücksichtigen.

Wichtige Vorgaben bei der Wertung von Personal

Zwei Dinge hat der Auftraggeber dabei unbedingt zu beachten. Diese sind auch für anbietende Unternehmen wichtig zu wissen, weil sie sich auf diese Weise gegen ungerechtfertigte Anforderungen von Auftraggebern wehren können, die nur zu oft aufgestellt werden, um mehr oder weniger bewusst bestimmte Unternehmen zu bevorzugen. Einer solchen Bevorzugung von Konkurrenten können anbietende Unternehmen nur dann entgegentreten, wenn sie um die Rechtmäßigkeit dieser Vorgaben wissen.

Erste wichtige Voraussetzung für die Wertung des Personals ist, dass sich die Organisation, Qualifikation und Erfahrung auch tatsächlich auf die zu beauftragende Leistung auswirken werden. Es gab eine Entscheidung, bei der ein Auftraggeber für bestimmte Arbeiten im Garten-/Landschaftsbau Qualifikationen der für den Einsatz vorgesehenen Mitarbeiter abfragte. Dies wurde im konkreten Fall nicht zugelassen, weil die abgefragten Qualifikationen denen entsprachen, die jeder Auszubildende am Ende einer Ausbildung nachzuweisen hat. Es geht also gerade nicht um besondere Qualitätsanforderungen, sondern nur um allgemeine zu erwartende.

1.: Qualitative Auswirkungen auf die Leistung

Es muss also wirklich einen Unterschied machen, wer eine bestimmte Leistung ausführt. Dieser Unterschied muss dabei auf objektiven Kriterien wie besonderen Qualifikationen beruhen. Eine Leistung, die jeder durchschnittlich ausgebildete Mitarbeiter ordnungsgemäß erbringen kann, kommt für eine solche Wertung nicht in Betracht. Es wird vom Vergaberecht als selbstverständlich erachtet, dass jedes anbietende Unternehmen in der Lage ist, eine mangelfreie und ordnungsgemäße Leistung zu erbringen - bei der Wertung des Personals geht es um besondere qualitative Auswirkungen auf die Leistung.

Dabei darf der Auftraggeber nicht bestimmte Unternehmen bevorzugen. Wird aus dem Anforderungsprofil beispielsweise klar, dass wohl nur ganz wenige Personen sie überhaupt erfüllen können, spricht dies möglicherweise dafür, dass der Auftraggeber eine bestimmte Person und damit bestimmte Unternehmen bevorzugen will. Dann gilt es zu prüfen, ob genau die abgefragten Qualifikationen echte Auswirkungen auf die Qualität der ausgeführten Leistung haben können oder ob es sich nur um vorgeschobene zusätzliche Anforderung handelt.

2.: Tatsächlicher Einsatz beim konkreten Projekt

Dieser Einsatz ist dann natürlich auch tatsächlich auf der Baustelle und dem Projekt zu überprüfen. Der Auftraggeber sollte daher auch eine Sanktion für den Fall vorgesehen, dass ein Auftragnehmer nicht die bei der Wertung berücksichtigten Personen einsetzt.

Fluktuation beim Personal berücksichtigen

Je nach Laufzeit des Vertrages muss der Auftraggeber außerdem überlegen, ob und unter welchen Voraussetzungen der Ersatz von Personal zulässig ist. Bei einem mehrjährigen Projekt ist rein statistisch davon auszugehen, dass ein Teil der Mitarbeiter durch Ruhestand, Krankheit oder normale Fluktuation nicht bis zum Ende durchgängig auf der Baustelle tätig sein wird. Dies kann ein Unternehmen auch nicht wirklich verändern, weil es nicht verhindern kann, dass ein Mitarbeiter in Rente geht usw.

Unter diesen Voraussetzungen ist es für Unternehmen natürlich interessant, der öffentlichen Hand mit qualifizierten Arbeitnehmern gegenüberzutreten und sich so bei Ausschreibungen Wettbewerbsvorteile zu verschaffen.

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