Mangelbeseitigung: Warum muss eine Frist gesetzt werden?

Die geforderte Fristsetzung ist dabei keine Formalität, sondern dient dazu, dem Auftragnehmer die Möglichkeit zu geben, den Mangel selbst zu beseitigen. Erst wenn der Auftragnehmer diese Möglichkeit nicht wahrnimmt und die Frist verstreichen lässt, kann der Auftraggeber an seiner Stelle tätig werden. Der Auftragnehmer hat grundsätzlich das Recht, einen von ihm selbst verursachten Mangel auch selbst zu beseitigen, und der Auftraggeber muss ihn durch die Fristsetzung auf den Mangel hinweisen. Eine Ankündigung oder Androhung der Ersatzvornahme ist nicht erforderlich.

Der sicherste Weg, wie die Fristsetzung erfolgt, ist die Vorgabe einer kalendarisch bestimmten Frist, also z.B. „bis zum 30.04.2024“. Ohne Angabe einer Uhrzeit läuft die Frist im Zweifel bis Mitternacht. Deswegen kann es sich anbieten, auch eine Uhrzeit hinzuzufügen. Bei einer Frist „30.04.2024, 13.00 h“ könnte der Auftraggeber also schon am 30.04. die Beseitigung des Mangels prüfen und ggf. erste Schritte zur Beseitigung einleiten.

Wie lang muss eine angemessene Frist sein?

Die Frist muss so lang sein, dass eine Beseitigung des Mangels mit der gebotenen Anstrengung auch tatsächlich möglich wäre – und hängt damit vom Mangel und den erforderlichen Leistungen ab. Setzt der Auftraggeber eine objektiv zu kurze Frist, läuft von Rechts wegen eine objektiv richtige, angemessene Frist. Ist sich der Auftraggeber unsicher, welche Frist wirklich angemessen wäre, kann er also durchaus eine knappe Frist setzen. Wenn er dann nicht sofort mit der Ersatzvornahme beginnt, dient die Zeit bis zur tatsächlichen Mangelbeseitigung faktisch als eine Art Puffer zur Sicherung einer angemessenen Fristsetzung.

Ist „unverzüglich“ eine wirksame Fristsetzung?

Das OLG Stuttgart (v. 20.12.2022 - 10 U 96/22) hat entschieden, dass auch die Aufforderung, einen Mangel „unverzüglich“ zu beseitigen, eine wirksame Fristsetzung zur Nacherfüllung sein kann. Dabei kommt es aber immer auf den Einzelfall an, und der Weg der höheren Sicherheit ist ganz eindeutig die oben geschilderte Fristsetzung mit einem kalendermäßig bestimmten Datum.

Wenn der Auftraggeber wirksam eine Frist gesetzt hat und die Frist abgelaufen ist, kann der Auftraggeber den Mangel beseitigen. Das wichtigste Ziel ist es dabei natürlich, dass am Ende der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Kosten erstatten muss.

Mangelbeseitigung: Muss man eine günstige Firma beauftragen?

Auftragnehmer sind dabei normalerweise nicht begeistert, dem Auftraggeber die Kosten zu erstatten und werden versuchen, sich zu wehren. Das kann bereits damit beginnen, dass der Auftraggeber nicht das richtige Unternehmen ausgesucht haben soll – nämlich ein zu teures. Diese Frage hatte das OLG Bamberg (vom 02.03.2023 - 12 U 29/22) zu entscheiden. Nach dem OLG Bamberg ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, unbedingt ein Billig-Unternehmen zu beauftragen. Das OLG Bamberg weist besonders darauf hin, dass der Auftragnehmer die Situation überhaupt erst durch seine mangelhafte Leistung und die Weigerung, den Mangel selbst zu beseitigen, herbeigeführt hat. Der Auftraggeber ist deswegen nicht gehalten, erheblichen Aufwand in die Auswahl des Unternehmens für die Mangelbeseitigung zu verwenden. Der Auftraggeber darf grundsätzlich darauf vertrauen, dass der Preis des von ihm beauftragten Drittunternehmers angemessen ist. Nur ausnahmsweise können sich in Einzelfällen Zweifel ergeben, wenn der Auftraggeber (z.B. aus dem ursprünglichen Auftrag) über belastbare Vergleichspreise verfügt.

Es ist aber durchaus im Interesse des Auftraggebers, die Kosten für die Mangelbeseitigung möglichst gering zu halten, da er damit in Vorlage geht und allein schon das Insolvenzrisiko seines ursprünglichen Auftragnehmers nie vermeidbar ist. Es ist deswegen im Regelfall für den Auftraggeber sinnvoll, Vergleichsangebote einzuholen.

Mangelbeseitigung: Wieviel Aufwand ist angemessen?

Ein häufig verwendetes weiteres Argument von Auftragnehmern ist, dass der Auftraggeber zu viel Aufwand für die Mangelbeseitigung betrieben hat. Der Auftraggeber hat nach ständiger Rechtsprechung Anspruch auf Ersatz der tatsächlichen Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr nach sachkundiger Beratung für eine vertretbare (geeignete und erfolgversprechende) Maßnahme zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustands erbringen konnte und musste. Dabei sollte er, außer es handelt sich um geringfügige Maßnahmen, einen dritten Sachverständigen einschalten und nicht nur das Unternehmen, das den Mangel beseitigt. Ein Unternehmen, das den Mangel zu Lasten eines anderen Unternehmens beseitigen soll, hat letztlich kein Interesse an einer wirtschaftlichen Ausführung. Die Kosten für den Sachverständigen sind Teil der Aufwendungen, die der ursprüngliche Auftragnehmer erstatten muss.

Mangelbeseitigung: Wann sind die Kosten überhöht?

Die Kosten der Ersatzvornahme sind nach einer Entscheidung des KG (vom 06.10.2022 - 27 U 1087/20) nur dann überhöht und nicht in voller Höhe vom Auftragnehmer zu erstatten, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und dem Auftraggeber auch zumutbar war. Der Auftraggeber, der sich wie beschrieben sachverständig beraten lässt, kann den Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellen sollte, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand. Der Auftragnehmer als Verursacher des zu beseitigenden Mangels trägt das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung.

Mangelbeseitigung nicht erfolgreich: Wer trägt die Kosten?

Es kann dabei natürlich passieren, dass die eigentlich gut geplanten und im Vorhinein sinnvoll erscheinenden Mangelbeseitigungsarbeiten nicht zum gewünschten Ergebnis führen. Auch in diesem Fall trägt der Auftragnehmer die Kosten für die nicht erfolgreichen Versuche der Mangelbeseitigung, wenn der Auftraggeber wie beschrieben sachkundig beraten davon ausgehen durfte, dass die Mangelbeseitigung erfolgreich sein würde. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass seine Schlechtleistung den Auftraggeber überhaupt erst in diese Situation gebracht hat.

Und wie auch sonst bei der Ausführung seines Bauvorhabens darf der Auftraggeber seine Vorstellungen umsetzen. In einer Entscheidung des OLG München ging es um vergleichsweise aufwendige Ausführungen eines Innenputzes aus reinem Kalk oder mit einem hohen Kalkanteil. Der Auftraggeber darf einen solchen Putz verlangen und auch im Wege der Mangelbeseitigung ausführen, auch wenn es andere, günstigere Putzarten gibt. Das OLG München hielt es für nachvollziehbar, dass eine solche Ausführungsweise zumindest bei Personen, denen eine besonders ökologische Bauweise wichtig ist, als höherwertig angesehen wird (OLG München, 14.04.2021 - 20 U 6129/20 Bau).

Kosten der Mangelbeseitigung: Kann der Auftraggeber einen Vorschuss verlangen?

Auftraggeber haben manchmal das Problem, dass sie mit den Mangelbeseitigungskosten nicht in Vorlage gehen können oder wollen. Deswegen sehen BGB und VOB/B vor, dass sie vom Auftragnehmer auch einen Vorschuss verlangen können. Diesen Vorschuss können sie auch einklagen und erst nach erfolgreicher Klage den Mangel mit dem erhaltenen Vorschuss beseitigen. Über den Vorschuss muss der Auftraggeber dann nach der Mangelbeseitigung abrechnen.

Diese Klage über den Vorschuss kann wie jedes Gerichtsverfahren dauern. In dieser Zeit wird die betroffene mangelhafte Leistung möglicherweise verschleißen oder sonst sich durch Zeitablauf verschlechtern, möglicherweise erhöhen sich hierdurch auch die Kosten der Mangelbeseitigung. Auch Preissteigerungen können sich während der Durchsetzung des Vorschussanspruchs ergeben. Auch solche Kostenerhöhungen gehen zu Lasten des Auftragnehmers! Einmal mehr gilt: Der Auftragnehmer hat es selbst in der Hand, den berechtigten Mangelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers zu erfüllen, indem er selbst den Mangel beseitigt.

Fazit: Mangelbeseitigung sachkundig begleiten lassen

Will der Auftraggeber einen Mangel auf Kosten des verursachenden Auftragnehmers beseitigen, ist vor allem die sachkundige Begleitung des Auftraggebers wichtig. So kann er nachweisen, dass er im Vorhinein die ergriffenen Maßnahmen für sinnvoll und angemessen halten konnte. Das ist besonders dann wichtig, wenn sich im Nachhinein zeigt, dass diese Einschätzung falsch war. Bei der Fristsetzung empfiehlt sich die Vorgabe einer kalendarischen Frist.

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