Einerseits geht es um zwei völlig unabhängige Verträge mit ihren jeweils eigenen technischen und vertraglichen Regelungen, andererseits hängen sie aufgrund der einheitlichen, dem Auftraggeber geschuldeten Bauleistung technisch eng zusammen. Besondere Probleme stellen sich beim „Durchreichen“ von Mängelanzeigen oder Mängelansprüchen des Auftraggebers und bei Vereinbarungen mit dem Auftraggeber, die auch Mängel aus dem Bereich des Subunternehmers betreffen.

1. „Durchreichen“ von Mängeln

Die Ausgangssituation ist ganz einfach:
Der Auftragnehmer Achwie hat den Auftrag, für den Bauherren Bewaisnoth ein Gebäude zu errichten. Hinsichtlich der Ausführung der Gebäudeabdichtung hat der Bauherr ein hydrologisches Gutachten beigefügt, aus dem sich ergibt, welcher Lastfall zu berücksichtigen war. Der Auftraggeber plant die Fundamentabdichtung selber. Der Auftragnehmer vergibt die reine Ausführung der Gebäudeabdichtung an den Subunternehmer Chaops. Nach der Abnahme stellt sich heraus, dass die Gebäudeabdichtung für den Lastfall falsch geplant war und der Keller daher dauerhaft feucht ist. Der Auftraggeber macht den Auftragnehmer (mit-)verantwortlich für den Mangel, weil der Planungsmangel aus dem hydrologischen Gutachten ohne weiteres erkennbar war. Der Auftragnehmer will Rückgriff beim Subunternehmer nehmen. Dieser wehrt sich damit, dass ihm das hydrologische Gutachten nicht bekannt war und er daher das Problem gar nicht erkennen konnte.

Schwierigkeiten zwischen Auftragnehmer und Subunternehmer

Es spricht einiges dafür, dass der Auftragnehmer keinen Rückgriff beim Subunternehmer durchsetzen kann. Es ging zwar in beiden Verträgen um die gleiche Gebäudeabdichtung, aber der Subunternehmer kannte das hydrologische Gutachten nicht und musste daher von der Richtigkeit der Planung ausgehen.

Der Auftragnehmer hat es hier unterlassen, dem Subunternehmer 1:1 die Informationen zu geben, die ihm selber vorlagen. Vielleicht dachte er, dass es übertrieben ist, für diese kleine Leistung das gesamte hydrologische Gutachten zu kopieren und zum Vertragsbestandteil zu machen. Er ist damit aber das Risiko eingegangen, das Leistungsziel anders als im Vertrag mit dem Bauherren zu definieren. Gegenüber dem Bauherren kam es (auch) auf das hydrologische Gutachten an, gegenüber dem Subunternehmer konnte er nur den Buchstaben der Leistungsbeschreibung durchsetzen.

Planungs- und Überwachsungsfehler

Dies kann natürlich auch bei Teilleistungen passieren, die auf anderen Leistungsteilen aufbauen. Kennt der Subunternehmer nur seinen eigenen, kleinen Auftrag, so muss er auf die Angaben seines Auftraggebers vertrauen und so liefern wie bestellt. Passen die Leistungen verschiedener Subunternehmer nicht zusammen, ist dies ein Planungs- und Überwachungsfehler des Auftragnehmers, der gegenüber dem Bauherren haftet ohne die Möglichkeit eines Rückgriffes.

2. Durchreichen von Mängelanzeigen

Und wird damit wahrscheinlich Erfolg haben. Der Auftragnehmer muss die Mängelanzeigen des Auftraggebers zumindest prüfen und überlegen, ob er die Mängel wirklich für berechtigt hält oder nicht. Die Rechtsprechung hat – eher vereinzelt – auch schon entschieden, dass der Auftraggeber für eigene, unberechtigte Mängelanzeigen haftet. In der Regel wird dem Auftraggeber aber zugestanden, sich gegebenenfalls auch über das Vorliegen eines Mangels irren zu dürfen. Hier kommt aber hinzu, dass der Auftraggeber eigentlich gar nicht weiß, ob ein Mangel vorliegt, sondern nur fremde Mängelanzeigen nach Art einer Poststelle weiterleitet. Dies ist zu wenig!

Mängel in der Subunternehmerleistung

Einen Mangel weist die Subunternehmerleistung allerdings doch auf. Der Auftragnehmer reagiert aber auf die Mängelanzeigen des Bauherren gar nicht, sondern lässt sich verklagen. Er verliert den Prozess und will die Schadensersatzansprüche des Bauherren und die Prozesskosten vom Subunternehmer geltend machen.

Auch dies ist für den Auftragnehmer hinsichtlich der Prozesskosten schwierig: Schließlich hätte er den Mangel auch beseitigen und dadurch den Prozess mit seinen Kosten verhindern können. Ein Rückgriff beim Subunternehmer ist daher auch insoweit nur sehr schwer durchzusetzen.

3. Vereinbarungen mit dem Bauherren

In einem Prozess zwischen Bauherren und Auftragnehmer geht es u.a. um einen Mangel, der zu einer Wertminderung von 2.000 € führt. Bauherr und Auftragnehmer vergleichen sich und der Bauherr erhält für den Mangel eine Minderung in Höhe von 1.000 €. Der Auftragnehmer verklagt jetzt den verantwortlichen Subunternehmer und will den nachweisbaren Wertverlust von 2.000 € in voller Höhe erstattet bekommen.

Dieser Vorgehensweise hat der BGH in mittlerweile gefestigter Rechtsprechung einen Riegel vorgeschoben. Die Urteile des BGH lassen sich ganz grob so zusammenfassen, dass der Auftragnehmer von seinem Subunternehmer nicht mehr verlangen kann, als er im Verhältnis zum Auftraggeber tragen muss. Im Beispiel muss also der Subunternehmer nicht mehr bezahlen als der Auftraggeber an den Bauherren, also 1.000 €.

4. Rechtsverlust des Bauherren

Der Bauherr rügt gegenüber dem Auftragnehmer einen Mangel, der seinen Subunternehmer informiert und ihn auf Mangelbeseitigung verklagt. Der Bauherr kümmert sich jedoch nicht um die Verjährung und so kommt es, dass seine Mängelansprüche gegen den Auftragnehmer verjähren. Dennoch setzt der Auftragnehmer seinen Prozess gegen den Subunternehmer fort. Diese Klage hatte die Verjährung unterbrochen, so dass eine Verjährung in diesem Vertragsverhältnis nicht droht.

Ging es im vorigen Beispiel um ausdrückliche Vereinbarungen zwischen Bauherrn und Auftragnehmer, so betrifft dies Beispiel nun einen Vorgang, der auf Untätigkeit des Auftraggebers beruht. Allein hierdurch wird der Auftragnehmer begünstigt, anders als bei einer Vereinbarung wirkt er also an der Schadensabwehr gar nicht mit.

Aber auch in solchen Fällen darf der Auftragnehmer vom Subunternehmer nicht mehr verlangen, als er dem Bauherren geben muss – und wegen der Verjährung erhält der Auftraggeber hier nichts, also muss auch der Subunternehmer nicht für den Mangel zahlen.

5. Gleichlauf der vertraglichen Rechte

Wer Subunternehmer einsetzt, muss die unterschiedlichen Verträge koordinieren – das betrifft sowohl die ursprüngliche Formulierung als auch die tatsächliche Durchführung. So läuft etwa die Verjährung für Mängel ab der Abnahme und beginnt daher gegenüber dem Subunternehmer, wenn seine Leistungen abgenommen werden. Zu diesem Zeitpunkt sind die Gesamtleistungen des Auftragnehmers meist noch nicht abnahmereif und damit beginnt auch nicht die Verjährung der Ansprüche des Bauherren.

Das erste Beispiel mit dem Durchreichen von Informationen zeigt auch, dass in wichtigen Punkten die Verträge aufeinander aufbauen müssen: So muss die mit dem Subunternehmer vereinbarte Leistung – einschließlich etwaiger später Änderungen – dem Vertrag mit dem Bauherren entsprechen. Aber auch die Termine müssen parallel laufen, ebenso Kündigungsmöglichkeiten und andere für das Bauvorhaben wichtige Regelungen.

Vereinbarungen zur VOB/B

Auch die Frage, ob die VOB/B vereinbart wurde oder nicht, kann Folgen haben.
Im Vertrag zwischen Auftragnehmer und Bauherren ist die Geltung der VOB/B nicht vereinbart, wohl aber im Vertrag zwischen Auftragnehmer und Subunternehmer. Der Bauherr erklärt wegen eines Mangels die Minderung. Der Subunternehmer besteht aber darauf, sein Auftraggeber dürfe nicht einfach mindern, sondern nur unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 6 VOB/B – und weil die nicht vorliegen, habe er weiterhin das Recht, den Mangel zu beseitigen. Dies sei für ihn viel billiger, als die Minderung hinzunehmen.

Auch in diesem Fall wird der Subunternehmer sich wohl durchsetzen. Der Auftragnehmer ist „zwischen die Fronten“ geraten, weil er mit seinem Auftraggeber, dem Bauherren, bessere Regelungen vereinbart hat als mit seinem Subunternehmer.

Genaue Abstimmung erforderlich

Der Einsatz vom Subunternehmern muss technisch, terminlich und rechtlich auf den Vertrag zwischen Auftragnehmer und Bauherren abgestimmt sein. Unterschiedliche oder gar widersprüchliche Regelungen gehen am Ende wirtschaftlich zu Lasten des Auftragnehmers, der zwischen Subunternehmer und Bauherren steht und mit jedem der beiden einen rechtlich selbständigen Vertrag hat.