Ganz grob lassen sich drei Fallgestaltungen unterscheiden:
1. Mit den Angebotsunterlagen erhält der Bieter und spätere Auftragnehmer ein Bodengutachten, das auch Vertragsbestandteil wird. Der tatsächlich vorhandene Boden weicht von dem Gutachten ab.

2. Bestandteil des Vertrages ist wieder auch ein Bodengutachten. Der Auftragnehmer entscheidet sich für eine Ausführung, bei der er auf Flächen zurückgreifen muss, die nicht im Bodengutachten beschrieben wird. Der Boden erweist sich als ungeeignet.

3. Der Bieter und spätere Auftragnehmer erhält kein Bodengutachten. Im Vertrag steht nichts zum Baugrundrisiko. Der Auftragnehmer will wegen eine vorgefundenen Kontamination Mehrkosten abrechnen.

Diese Fälle sind natürlich stark verkürzt und geben den jeweiligen Vertragsinhalt nur in Schwerpunkten wieder. Bei juristischen Texten ist es wie bei technischen Beschreibungen: Wenige Worte können den Unterschied machen.

Baugrund-Gutachten als Teil der Leistungsbeschreibung

Im ersten Fall wird das Baugrundgutachten zum Vertragsbestandteil und ist damit auch Grundlage der Kalkulation des Auftragnehmers. Es ist insoweit Teil der Leistungsbeschreibung, der Auftraggeber erwartet, dass der Auftragnehmer sich auf das Bodengutachten einstellt und der Auftragnehmer verspricht, die sich aus dem Gutachten ergebenden Anforderungen zu erfüllen. Daher ist der Vertrag so zu verstehen, dass der Auftragnehmer nach Maßgabe des Gutachtens seine Leistung planen und anbieten soll. In einem solchen Fall trägt der Auftraggeber das Risiko, dass sich Abweichungen zeigen. Kommt es also z.B. zu einer nicht vorhersehbaren Kontamination – dazu unten noch etwas mehr – trägt der Auftraggeber die Mehrkosten.

Die tatsächliche Anpassung an die abweichenden Bodenverhältnisse hat dann die gleichen Folgen wie eine tatsächlich erklärte Änderungsanordnung, denn der Auftraggeber kommt ja gar nicht drum herum, eine Änderung des Vertrages anzuordnen – auch wenn er es oft aus Gründen des Bauablaufes nicht oder nicht rechtzeitig machen kann.

Planungsrisiko beim Auftragnehmer

Im zweiten Fall, der vom Auftragnehmer selber geplanten Ausweitung der verwendeten Fläche, trägt eindeutig der Auftragnehmer das Risiko, ob der auf diesen zusätzlichen Flächen vorhandene Boden geeignet ist oder nicht. Natürlich wird der Auftragnehmer im Normalfall nicht eigenmächtig Teile des Bauwerkes an anderer Stelle errichten, aber etwa bei der Errichtung von Kränen oder Gerüsten kann es unterschiedliche Konstruktionen mit unterschiedlichem Flächenbedarf geben.

Will der Auftragnehmer Flächen nutzen, die im Baugrundgutachten nicht beschrieben sind, dann weiß er, dass es für diese Flächen keine gesicherten Erkenntnisse gibt und dass ganz besonders das Risiko fehlender Tragfähigkeit etc. besteht. Diesem Risiko setzt er sich eigenverantwortlich aus und muss daher auch für unerwartete Probleme und/oder Mehrkosten aufkommen.

Dieses sogenannte Planungsrisiko trägt der Auftragnehmer immer, wenn er selber Planungsleistungen übernimmt, also z.B. bei Nebenangeboten. Auch im BGB-Vertrag ist der Auftragnehmer in diesem Fall dem Risiko ausgesetzt, für erforderliche Mehrleistungen keine Vergütung zu erhalten, § 650c Abs. 1 Satz 2 BGB.

Wenn das Bodengutachten fehlt

Im dritten Fall, bei dem gar kein Bodengutachten existiert, ist für den fachkundigen Unternehmer eins klar: Er hat keine Informationen über den Baugrund. Und damit hat er auch keine Grundlage für eine Kalkulation. Anders ausgedrückt: Er muss so offen kalkulieren, dass er jeden (ihm unbekannten) tatsächlich vorhandenen Baugrund berücksichtigt.

Daher ist dieser dritte Fall auch mit dem zweiten Fall vergleichbar: Der Auftragnehmer arbeitet jeweils auf einem Boden, für den es kein Bodengutachten gibt. Im zweiten Fall geht es um Flächen außerhalb des untersuchten Bereiches, im dritten Fall gibt es gar keine Untersuchung.

Die Risikotragung durch den Auftragnehmer greift nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sowieso für alle Umstände, mit denen ein kundiger Bieter rechnen musste. In zwei vom BGH entschiedenen Fällen ging es um Rückbauarbeiten, in beiden Fällen war zwar ein Bodengutachten vorhanden, das aber eine vorhandene Kontamination nicht enthielt. Der Auftragnehmer wollte in beiden Fällen einen Nachtrag durchsetzen – war aber nur in einem davon erfolgreich. Warum? Der entscheidende Unterschied war, dass in einem Fall die Kontamination bei vergleichbaren Böden immer vorhanden ist. Daher war diese Kontamination vorhersehbar und musste vom Auftragnehmer vom Anfang ein einkalkuliert werden. Und deswegen konnte er auch keinen Nachtrag verlangen.

Unvollständige Leistungsbeschreibung

Nun kann man natürlich einwenden, dass ein Bodengutachten bei vielen Vergaben zwingend zu ordnungsgemäßen Vergabeunterlagen dazugehört. Fehlt das Bodengutachten, ist die Leistungsbeschreibung unvollständig. Das ist auch richtig.

Diesen vergaberechtlichen Verstoß kann ein Bieter aber nicht einfach auf sich beruhen lassen. Er muss die vergaberechtlichen Möglichkeiten – Bieterfrage, Rüge, ggf. ein Nachprüfungsverfahren – nutzen, um für eine ordnungsgemäße Leistungsbeschreibung zu sorgen – und zwar vor Angebotsabgabe, in der Phase der Angebotserstellung! Er darf nicht sehenden Auges einerseits auf eine unvollständige Leistungsbeschreibung hin ein Angebot erstellen und andererseits dann wegen der Unvollständigkeit einen Nachtrag geltend machen.

Ganz deutlich wird das bei Pauschalverträgen. Leistungsbeschreibungen wie „Wasserhaltung nach hydrologischen Gegebenheiten“ oder „Bewehrungsstahl nach statischen Erfordernissen“ ohne jegliche weitere Erläuterung sind ganz eindeutig vergaberechtlich fehlerhaft und erlauben keine ordnungsgemäße Kalkulation. Dennoch haben Unternehmen auf beide Beschreibungen hin Pauschalangebote gemacht und sind dann später vor dem BGH gescheitert, nach ihrer Auffassung zusätzliche Kosten durchzusetzen. „Ich weiß, dass ich nichts weiß“ – das war der Kern der Begründung des BGH: Wenn nichts bekannt ist über die hydrologischen Bedingungen bzw. die statischen Erfordernisse, kann nicht ordnungsgemäß kalkuliert werden. Gibt der Bieter und spätere Auftragnehmer dennoch ein Angebot ab, muss er sich daran festhalten lassen, auf unklare Vorgaben hin einen Preis benannt zu haben.

Fazit: „Das“ Bodenrisiko gibt es nicht

Auch beim Boden muss der einzelne Vertrag betrachtet und ausgewertet werden. Welcher Vertragspartner trägt welche Risiken? Welche Risiken waren erkennbar? Wie offen ist die vom Auftragnehmer übernommene Leistungsverpflichtung? Dann erst lässt sich beantworten, wie mit nicht einkalkulierten Mehrkosten umzugehen ist.

Lesen Sie auch: