Es ist eine Gerichtsentscheidung von der Art, bei der man als Anwalt hofft, dass Mandanten nie in eine vergleichbare Situation kommen. Die Entscheidung über einen eingeklagten Nachtrag von über 1,4 Millionen Euro ging es am Ende darum, ob die Worte „sofern“ und „soweit“ das Gleiche bedeuten oder nicht. Sie glauben das nicht? Nachzulesen ist das im Urteil des Kammergerichts vom 21.01.2014, 7 U 210/12.

Etwas vereinfacht ging es darum, dass der Auftraggeber eine bestimmte Unebenheit einer bestimmten Vorleistung angekündigt hatte und erreichen wollte, dass, soweit keine größeren Unebenheiten auftreten, der Auftragnehmer für das Ausgleichen dieser Unebenheiten (nur) eine bestimmte Vergütung erhält. An den Stellen, an denen eine größere Unebenheit auftritt, sollte der Auftragnehmer seinen Mehraufwand gegenüber den sowieso auszuführenden Arbeiten (einschließlich Ausgleichen) vergütet bekommen. Der Auftragnehmer hatte die Klausel so verstanden, dass er an den Stellen mit größeren Unebenheiten aber seine gesamte Leistung nach Art einer Mehrvergütung abrechnen kann.

Das Kammergericht hielt den Vertrag für eindeutig und erklärte den beiden Parteien, wie er zu verstehen sei. Ganz klar sei, dass der Auftraggeber seinen Wunsch deutlich in den Vertrag formuliert habe und der Auftragnehmer daher eine Mehrvergütung nur dann beanspruchen könne, und auch dann nur für die zusätzlich erforderlichen Ausgleichsarbeiten, wenn an einzelnen Stellen größere Unebenheiten auftreten. Ganz so eindeutig scheint der Fall aber nicht gewesen zu sein, weil der Auftragnehmer in der 1. Instanz immerhin noch gewonnen hatte.

Was lehrt dieser Fall?

Was können Auftragnehmer und Auftraggeber aus dieser Entscheidung lernen? Die erste Lehre ist genauso wichtig wie banal: Ein Vertrag und eine Leistungsbeschreibung sollten immer möglichst genau formuliert sein. Man darf davon ausgehen, dass der Auftragnehmer nicht etwa durch seine Anwälte auf die erhoffte Abrechnungsweise gebracht wurde, sondern dass sein technischer Bereich dies so gesehen hat. Es ist auch davon auszugehen, dass der Auftragnehmer seine Preise von vornherein so kalkuliert hatte, auch wenn dies in der Entscheidung nicht näher dargestellt ist.

Wie wird ein Vertrag gelesen?

Hat man mögliche Schwachstellen eines Vertrages entdeckt, muss man die weitere Vorgehensweise festlegen. Ist der Vertrag wirklich undeutlich? Auch nach Lektüre von vielen Urteilen des Bundesgerichtshofes und vieler anderer Gerichte zu Bausachen kann ich mich an keinen einzigen Fall erinnern, in dem Gerichte nicht am Ende zu einem eindeutigen Verständnis eines Vertrages gekommen wären. Auch wenn der Wortlaut im Einzelfall problematisch oder sogar falsch war, bedienen sich Gerichte immer wieder unterschiedlicher Methoden, um den „richtigen“ Inhalt eines Vertrages eindeutig zu ermitteln.

Ganz vorne steht dabei die Berücksichtigung aller Vertragsbestandteile. Enthält ein Vertrag eine Rangfolgeregelung, kann diese helfen, widersprüchlich formulierte Stellen zu klären, weil eine der beiden Regelungen vorrangig gegenüber der anderen ist. Ergänzen sich unterschiedliche Regelungen, müssen die Vertragsbestandteile einander gegenüber gelegt werden und als sinnvolles Ganzes gesehen werden. Eine Leistung, die beispielsweise ganz eindeutig in den Plänen dem Auftragnehmer zugeordnet ist, aber in der Leistungsbeschreibung sonst nirgends erscheint, ist im Zweifel auch mitbeauftragt.

Oft wird es aber auch darauf ankommen, was der Auftraggeber an anderen Stellen der Leistungsbeschreibung als seine Vorstellung formuliert hat. Ganz wichtig für das Verständnis der Leistungsbeschreibung sind also allgemeine Textteile, bei öffentlichen Auftraggebern also auch die veröffentlichte Bekanntmachung.

Anerkannte Regeln der Technik

Eine weitere wichtige Methode, den Inhalt eines Vertrages zu ermitteln, ist die Berücksichtigung der anerkannten Regeln der Technik, weil diese vom Auftragnehmer im Rahmen seiner Erfolgshaftung in allen Zweifelsfällen zu berücksichtigen sind. Das klingt erst einmal nicht nur logisch, sondern auch einfach. Schaut man aber genauer hin, ist durchaus nicht in allen Fällen klar, was genau zu den anerkannten Regeln der Technik gehört. Eine Formulierung, die anerkannten Regeln der Technik zu beschreiben, lautet so: „Anerkannte Regeln der Technik sind alle auf Erkenntnissen und Erfahrungen beruhenden geschriebenen und ungeschriebenen Regeln der Technik, deren Befolgung beachtet werden muss, um Gefahren auszuschließen, und die in den betreffenden Fachkreisen bekannt sind und als richtig anerkannt werden.“

Diese Definition klingt umständlich und ist auch tatsächlich in der Anwendung nicht ganz einfach. Welches sind beispielsweise die betreffenden Fachkreise? Wann genau kann eine Regel als bekannt und, vor allem, wann als richtig anerkannt angesehen werden? Wie lange dauert es, bis sich beispielsweise eine innovative Lösung zur anerkannten Regeln der Technik entwickelt? Wann hört etwa eine DIN-Norm auf, dazu zu gehören?

Bedeutung der VOB/C

Sehr wichtig nehmen die Gerichte auch die VOB/C. Viele Aspekte der VOB/C haben sich in der Praxis wie selbstverständlich durchgesetzt. So kommt beispielsweise kein Handwerker mehr auf die Idee, er könne nicht gewisse Flächen übermessen. Maler gehen wie selbstverständlich davon aus, dass bei der Bearbeitung einer Wand die darin enthaltenen Fenster nicht abzuziehen sind. Das ergibt sich aber nicht aus dem Gesetz – ganz im Gegenteil wäre dies nach dem Gesetz sogar gar nicht erlaubt, weil es dort um die tatsächlich ausgeführte Leistung geht. Nur wer die Geltung der VOB/C vereinbart, darf so seine Leistung abrechnen.

Die VOB/C enthält aber auch viele Regelungen, wie ein Leistungsverzeichnis zu verstehen ist. Ganz ausdrücklich findet sich das etwa bei der Festlegung von Nebenleistungen und Besonderen Leistungen. Ist eine Besondere Leistung im Sinne der VOB/C im Vertrag nicht angesprochen, gehört sie nicht zum Leistungsumfang. Nebenleistungen hingegen müssen nicht ausdrücklich genannt werden, um von vornherein in den Leistungsumfang zu fallen. Auch hier gehen viele Unternehmen wie selbst verständlich von bestimmten Regelungen aus. Es lohnt sich aber immer wieder, einen Blick in die VOB/C zu werfen. Gerade jetzt ist beispielsweise eine neue Gesamtausgabe veröffentlicht worden, in der für viele Leistungen Änderungen der bisherigen Regelungen vorgesehen sind. Traditionell gehören die Festlegungen zu Nebenleistungen zu besonderen Leistungen zu den besonders umstrittenen Bereichen bei der Fortschreibung der VOB/C.

Aber auch die in der VOB/C enthaltenen Regeln für die Aufstellung der Leistungsbeschreibung sind sehr wichtig für das Verständnis von Verträgen. Wenn im sogenannten Abschnitt 0 dem Auftraggeber ein Hinweis auf bestimmte Umstände vorgegeben ist, kann das Schweigen der Leistungsbeschreibung gegen ihn verwendet werden. In zwei sehr plakativen Fällen hatte der Bundesgerichtshof dies vor einigen Jahren zu entscheiden (BGH v. 22.12.1011, VII ZR 67/11 und v. 21.03.2013, VII ZR 122/11). Es ging jedes Mal um eine bestimmte Kontamination, die der Auftraggeber nicht angesprochen hatte. Im ersten Fall bekam der Auftragnehmer hierfür eine Mehrvergütung, der BGH stützte sich hierbei auf die VOB/C. Im anderen Fall blieb der Auftragnehmer erfolglos mit seiner Nachtragsforderung. Warum? Bauunternehmer sind fachkundig und erfahren, sie werden für ihren Beruf ausgebildet. Deswegen müssen sie wissen, was nach den Regeln ihres Faches bei einer Leistung zu erwarten ist. Dies wurde dem Auftragnehmer im zweiten vom BGH entschiedenen Fall zum Verhängnis, da die umstrittene Kontamination bei Fällen der vergebenen Leistung immer vorkommt.

Leistungsverzeichnis intelligent lesen

Bei der Prüfung von Nachtragsansprüchen hat in der Rechtsprechung der so ermittelte Inhalt der Leistungsbeschreibung alleroberste Priorität. Die Gerichte lassen sich von dem Grundgedanken leiten, dass der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung bekommen soll, hierfür muss er allerdings alle in der Leistungsbeschreibung erfassten Leistungen erbringen – mehr dann aber auch nicht.

Daher ist die intensive Befassung mit der Leistungsbeschreibung eine wesentliche Voraussetzung für die wirtschaftlich erfolgreiche Durchführung eines Bauvorhabens.

Wie dargestellt, muss man ein Leistungsverzeichnis allerdings intelligent lesen und auswerten. Keinesfalls darf sich ein Auftragnehmer darauf verlassen, dass eine von ihm erkannte Unklarheit tatsächlich eine Unklarheit ist und dass er später hieraus einen Nachtragsanspruch generieren kann.

Wie mit Unklarheiten umgehen?

Wie sollte ein Auftragnehmer vorgehen, wenn er sich beim Verständnis der Leistungsbeschreibung unsicher ist? Der beste Weg ist immer die Rückfrage beim Auftraggeber. Welchen besseren Beweis kann es für die Kompetenz eines Unternehmens geben als die intensive Prüfung eines Leistungsverzeichnisses und der kommunikative offene Umgang mit möglichen Problemen, um Streitfällen von Anfang an vorzubeugen? Für den Unternehmer bietet sich der Vorteil, dass er die Reaktion des Auftraggebers testen kann. Reagiert ein Auftraggeber uneinsichtig und will er Fehler im Leistungsverzeichnis auf keinen Fall zugeben, wird er dies auch dann nicht tun, wenn der Vertrag abgeschlossen wird und der Auftragnehmer seinen Nachtrag vorliegt. Streit ist daher vorprogrammiert. Unternehmen sollten sich überlegen, ob sie Auftraggeber haben wollen, die bereits im Vorfeld des Vertragsabschlusses stur und offensichtlich beratungsresistent sind.

Deutlich schlechter sind beispielsweise Hinweise in Begleitschreiben, weil diese bei öffentlichen Auftraggebern zum Ausschluss führen müssen, oder das Pokern auf Nachtragsleistungen.

Fazit: So früh wie möglich prüfen

In der Praxis der Gerichte gibt es praktisch keine unklaren Verträge. Es ist daher wichtig, Verträge auf Schwachstellen hin zu überprüfen und Unklarheiten mit dem Auftraggeber zu klären – und zwar je früher, desto besser. Nur wer Streit sucht, geht offenen Auges in eine ungeklärte vertragliche Situation.