Der Auftraggeber muss also beweisen, welchen Wert die mangelhafte Leistung tatsächlich hat und welchen Wert sie bei Mangelfreiheit gehabt hätte. Klingt sperrig, ist in der Praxis sicher nicht immer einfach, jedenfalls nicht so einfach wie das Einholen von Kostenvoranschlägen für die Beseitigung.

Die Zeit vergeht, der Schaden steigt

Leider ist bei Bauvorhaben die Feststellung der Ursachen und des Verursachers manchmal langwierig. Beruht der Riss in der Fassade auf einer mangelhaften Statik, ungeeignetem Baugrund, falsch ausgeführter Gründung oder einem mangelhaft ausgeführten Putz? Je nach Ursache kommt ein anderer Verursacher in Frage. Sind diese Grundlagen geklärt, ist aus dem ursprünglich kleinen Riss ein großer Riss geworden und die Mangelbeseitigung wird deutlich teurer. Auch Kosten für die Anmietung anderer Räume (bei Unbenutzbarkeit des betroffenen Hauses) steigen mit der Zeit.

Der als der Verursacher ermittelte Auftragnehmer versucht sich in solchen Fällen oft damit zu verteidigen, dass der Auftraggeber diese Kostensteigerung hätte verhindern können, wenn er frühzeitig den Mangel beseitigt hätte. Das klingt erst einmal verlockend. Nach Abschluss einer Begutachtung scheint dies dem Auftraggeber wohl auch zumutbar.

Die Rechtsprechung sieht das ganz anders: Der Auftragnehmer hat den Mangel ursprünglich verursacht, der Auftraggeber war gewissermaßen sein „Opfer“. Deswegen hätte der Verursacher den Mangel beseitigen können und müssen. Nur weil der Verursacher anfangs nicht bekannt war oder seinen Fehler nicht zugeben wollte, ändert sich daran nichts: Objektiv ist der später ermittelte Verursacher von Anfang an verantwortlich für den Mangel.

Auftragnehmer sollten daher bei Mängeln, bei denen eine Verschlimmerung droht, überlegen, den Mangel ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht und unter Vorbehalt einer Erstattung durch den Auftraggeber zu beseitigen, um steigenden Kosten vorzubeugen.

Ersatz einer Wertsteigerung – „neu für alt“

Bei Sanierungsarbeiten werden in vielen Fällen nur Teile des Bauwerkes erneuert. Kommt es zu Mängeln, geht ihre Beseitigung dann oft darüber hinaus, (nur) die eigenen mangelhaften Leistungen zu ersetzen. In vielen Fällen muss der Auftragnehmer auch noch andere Leistungen ausführen, was dann sehr häufig auf eine Erneuerung von „fremden“ oder „alten“ Bauteilen hinausläuft. Wann kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber Ersatz von Vorteilen verlangen, die er für die Erneuerung dieser Bauteile erhält?

Ein Fall aus der neueren Rechtsprechung: Bei der Installation von Trinkwasserrohren hatte ein Unternehmen unsorgfältig gearbeitet. Durch eingebrachten Sand kam es zu einer Reaktion in den Rohren und zu Lochfrass. Diese wiederum führten zu Leckagen und entsprechenden Schäden an Wänden und Tapeten der betroffenen Räume. Das Unternehmen wurde in der ersten Instanz nicht nur verurteilt, die Rohre zu ersetzen, es sollte außerdem auch die Sanierung der betroffenen Räume bezahlen.

Dies wollte das Unternehmen in der zweiten Instanz angreifen und wehrte sich vor allem damit, dass der Auftraggeber durch die Sanierung einen Mehrwert erhalten würde, der ihm nicht zusteht.

Das OLG stellte sich die Frage, ob die sanierten Zimmer durch die Sanierung mehr wert sind. Außerdem prüfte es, ob die Erstattung einer etwaigen Wertsteigerung dem Auftraggeber zumutbar ist (OLG Hamm v. 8.2.2018, 21 U 95/15).

Solche Fragen stellen sich sehr oft, wobei es oft vor allem darum geht, dass der Auftraggeber durch einer Erneuerung der mangelhaften Leistungen etwas erhält: Der Austausch der mangelhaften Leistung durch eine neue führt ja auch oft dazu, dass der Auftraggeber sich gewisse Instandhaltungskosten erspart oder er nach einer gewissen Nutzungszeit eine nagelneue Leistung bekommt. Dieser Austausch der alten, mangelhaften Leistung durch die neue, mangelfreie Leistung führt auf keinen Fall zu einer Erstattungspflicht des Auftraggebers. Der Auftragnehmer hat dies letztlich durch seinen Mangel selber verursacht. Da der Mangel (wenn auch möglicherweise erst nach längerer Zeit) feststeht, hätte er von Anfang an die Mangelbeseitigung vornehmen können, und es wäre zu dieser Situation gar nicht erst gekommen.

Geldwerter Vorteil?

Im entschiedenen Fall ging es aber um Bauteile, die mit der beim Unternehmen beauftragten Leistung erst einmal nicht zu tun haben.

Das OLG prüfte, ob der Auftraggeber durch die Sanierung der Wände, vor allem aber durch die neue Tapete und das Malen der Räume einen geldwerten Vorteil hat. Dabei berücksichtigte es auch die Nutzungsart der Räume, konkret ging es um Wohnräume in einem Altenheim. In einem solchen Heim, so das OLG, müssen die Räume nicht so oft gestrichen werden wie in normalen Wohnräumen.

Bei den Tapeten ging das OLG davon aus, dass es allgemein bekannt ist, dass sie mehrere Jahrzehnte halten können. Deswegen habe der Auftraggeber im Ergebnis durch die Sanierung der Wände keine eigenen Sanierungsleistungen erspart, weder bezogen auf das Malen noch auf die Tapeten.

Dies liegt auf der Linie älterer Entscheidungen; bei der Beschädigung eines Tunnels z.B. wurde in ähnlicher Weise geprüft, ob sich der Auftraggeber Renovierungskosten erspart.

Anders wäre es vielleicht gewesen, wenn sich der Auftraggeber eine sowieso notwendige Renovierung der zu malenden Räume erspart hätte. In solchen Fällen ist aber nach der Rechtsprechung auch noch zu prüfen, ob der Vorteilsausgleich für den Auftraggeber zumutbar ist und ob sie den Auftragnehmer nicht unbillig entlastet. Ein Vorteilsausgleich ist etwa unzumutbar, wenn nicht feststeht, ob die neu ausgeführte Leistung tatsächlich die gesamte verlängerte Lebensdauer genutzt werden kann. Auch dann müsste der Auftraggeber keinen Wertausgleich bezahlen.

Zumutbarkeit muss berücksichtigt werden

In anderen Fällen hingegen wird es zu einem Abzug neu für alt kommen: Die ausgeführte Leistung (oder eine im Rahmen der Mangelbeseitigung zu erneuernde Leistung) hatte nur eine relativ kurze Lebenszeit. Zu denken ist z.B. bei der TGA an eher kurzlebige oder häufig zu wartende Anlagenteile oder an Soft- und Hardware, die gegen einen neuen und verbesserten Stand ausgetauscht wird. Allerdings muss stets auch die Zumutbarkeit berücksichtigt werden. Ein Beispiel: Der Auftraggeber hatte sich, weil er ein knappes Budget hatte, für eine technisch einfache Lösung entschieden. Zum Zeitpunkt der Mangelbeseitigung ist diese einfache Lösung nicht mehr am Markt erhältlich, sondern nur eine deutlich höherwertigere. Der Auftraggeber erhält zwar eine höherwertige Leistung – hat deswegen aber dennoch nicht mehr Geld. Eigentlich will er auch nichts anderes als die Mangelfreiheit seiner ursprünglich ausgewählten Ausführung. Auch in solchen Fällen wird der Auftraggeber einen Anspruch „neu für alt“ zu Lasten des Auftragnehmers abwehren können.

Mitverschulden des Auftraggebers

Der Auftragnehmer sieht oft einen Teil der Verursachung eines Mangels beim Auftraggeber: Die vom Auftraggeber vorgegebenen Pläne waren mangelhaft, die Statik unvollständig, dem Bauüberwacher ist doch auch nichts aufgefallen etc.

Inzwischen gibt es eine gefestigte Rechtsprechung dazu, wann der Auftraggeber für ein Verschulden anderer haftet. So haftet der Auftraggeber mit einem gewissen Prozentsatz bei falschen Plänen – wobei dem Auftraggeber aber im Rahmen seines Fachwissens eine Prüfung der Pläne abverlangt wird. Bei der Statik gilt das auch, doch wird vom Auftragnehmer hier nur eine Durchsicht auf grobe Fehler verlangt, er muss die Statik nicht nachrechnen. Der Bauüberwacher hingegen ist nur für den Auftraggeber tätig und nur diesem gegenüber verantwortlich. In einer mangelhaften Bauüberwachung kann daher kein Mitverschulden des Auftraggebers liegen.

Anders sieht es aus, wenn der Auftragnehmer nicht den Bauherren, sondern den Bauüberwacher in Anspruch nimmt: Dieser kann ebenfalls haften und ist daher ggf. dem Unternehmen ausgleichspflichtig. Gleiches gilt auch für Planer und Statiker.

Vorsicht Falle: Die Minderung

Will der Auftraggeber einen Mangel nicht beseitigen lassen, so ist der Schaden gemäß der neuen BGH-Rechtsprechung nicht wie früher nach den voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten, sondern dem Wertverlust der Leistung zu ermitteln. Das entspricht genau der Art und Weise, wie die sogenannte Minderung berechnet wird.

Es gibt aber einen ganz wichtigen Unterschied: Verlangt der Auftraggeber Schadensersatz, kann er immer noch umschwenken und den Schaden doch beseitigen lassen oder Vorschuss für eine Beseitigung verlangen. Das ist insbesondere dann sinnvoll, wenn die Mangelbeseitigung teurer ist als die ursprüngliche Leistung. Ein Beispiel: Der ausgeführte Rohbau ist mangelhaft, der vereinbarte Werklohn beträgt 40.000 Euro. Kann der Mangel nur durch eine erneute Ausführung beseitigt werden, kostet dies mit Abriss, Entsorgung und erneuter Ausführung natürlich deutlich mehr als die ursprüngliche Ausführung.

Wenn sich der Auftraggeber aber einmal für die Minderung entschieden hat, dann ist er an diese Festlegung gebunden. Die Minderung ist nämlich mit der einseitigen Erklärung des Auftraggebers rechtlich unumkehrbar vollzogen. Der Auftraggeber kann also nicht mehr entscheiden, doch den Mangel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen zu lassen – statt dessen muss er bei einer Mangelbeseitigung die Kosten selber tragen.

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