Der Auftragnehmer ist an der Abnahme aus strategischen Gründen interessiert. Mit der Abnahme kann er seine Schlussrechnung stellen, die Risiken einer zufälligen Beschädigung oder Vernichtung gehen über, die Gewährleistungsfrist beginnt – und viele andere Rechtsfolgen mehr.

Um dies zu erreichen, reicht dem Auftragnehmer die einfache Erklärung des Auftraggebers: Die Leistung ist abgenommen.

Diese Erklärung kann der Auftraggeber auch mündlich abgegeben oder durch sogenanntes konkludentes Handeln. BGB und VOB/B geben dem Auftragnehmer auch die Möglichkeit, die Abnahme ohne Mitwirkung des Auftraggebers herbeizuführen, durch das Setzen von Fristen.

Egal wie der Auftragnehmer die Abnahme herbeiführt: Wichtig ist, dass er nachweisen kann, dass und auch wann die Abnahme erklärt wurde. Dafür bietet sich natürlich vor allem ein schriftliches, von beiden Vertragspartnern unterschriebenes Abnahmeprotokoll an. Ohne einen solchen Nachweis kommt es oft bei Mängeln zu der kaum zu lösenden Frage, ob und zu welchem Zeitpunkt genau die Leistung abgenommen wurde – bei der Gewährleistungsfrist geht es um eine solche tagesgenaue Berechnung!

Je weniger drinsteht, desto besser

Praktisch alles, was über die einfache Erklärung, dass die Leistung abgenommen wird, hinausgeht, ist im Interesse des Auftraggebers. Deswegen wird auch eher der Auftraggeber einen Formulierungsvorschlag zur Abnahmebegehung mitbringen. Es ist auch so, dass die meisten in Büchern, online etc. zu findenden Vordrucke eher die kompliziertere Sicht des Auftraggebers berücksichtigen als die deutlich einfachere Interessenlage des Auftragnehmers.

Daher gilt für Auftragnehmer: Wenn Sie einen Formulierungsvorschlag für das Abnahmeprotokoll mitbringen, machen Sie ihn so einfach wie möglich. Bringt der Auftraggeber einen Vorschlag mit, lesen Sie ihn genau – es können sich kleine und große Fallen darin finden!

Verlängerung der Gewährleistungsfrist

Eine dieser Fallen ist, dass im Abnahmeprotokoll eine neue Gewährleistungszeit steht und dieses mit der Unterzeichnung auch wirksam wird. Und natürlich wird der Auftraggeber eher eine längere als eine kürzere Gewährleistungsfrist vorsehen.

Die Dauer der Gewährleistungszeit ist typischerweise im Vertrag geregelt, oft durch Verweis auf die VOB/B oder indem einfach nichts vom BGB Abweichendes vereinbart wird. Dieser Vertrag wird im Vorfeld gelesen und verhandelt, besondere Risiken werden eingepreist. Ein besonderes Risiko in diesem Sinne wäre natürlich auch eine besonders ungewöhnlich lange Verjährungsfrist.

Es gab inzwischen mehrere Entscheidungen, bei denen es darum ging, dass im Abnahmeprotokoll eine vom Vertrag abweichende Gewährleistungsfrist eingetragen war. Mal ging es nur um leichte Unterschiede nach Art einer „Rundung“, indem etwa die Frist auf das Ende eines Monats gelegt wurde. Es kam aber auch vor, dass die im Abnahmeprotokoll vorgesehene Frist deutlich länger war als im Vertrag – also etwa 10 Jahre anstelle 5 Jahre. Der Auftragnehmer unterschrieb das Abnahmeprotokoll, und wie zu erwarten gab es nach Ablauf der ersten fünf Jahre Mängel.

Protokoll genau prüfen

Der Auftragnehmer wollte sich auf Verjährung berufen, schließlich waren im Vertrag nur fünf Jahre Gewährleistung vorgesehen. Der Auftraggeber bestand auf den im Abnahmeprotokoll genannten 10 Jahren. Der Auftragnehmer war der Auffassung, dass diese 10 Jahre nie besprochen worden seien, es sei nur um die Abnahme gegangen, außerdem habe sein Vertreter bei der Abnahme diese Zusage gar nicht machen dürfen.

Alles blieb erfolglos. Das Gericht war jeweils der Auffassung, dass auch bei der Abnahme noch weitere vertragliche Vereinbarungen getroffen werden können. Der Auftragnehmer hätte auf einer Streichung dieser Regelung bestehen können und müssen! Und wenn der Auftragnehmer eine Person zu einer Abnahmebegehung schickt, dann darf diese auch für ihn handeln, warum sollte sie sonst dort erscheinen?

Für Auftragnehmer heißt es daher: Genau lesen und nicht alles unterschreiben! Prüfen Sie vor der Abnahmebegehung, was im Vertrag vereinbart ist und widersprechen Sie im Abnahmetermin abweichenden Regelungen im Abnahmeprotokoll.

Anerkenntnis von Mängeln

Ein Zweck der Abnahmebegehung ist, dass der Auftraggeber die Bauleistung besichtigt und die aus seiner Sicht vorhandenen Mängel in das Abnahmeprotokoll aufnehmen lässt. Aus Sicht des Auftragnehmers ist dabei wichtig, ob es sich um eine reine Aufzählung angeblicher Mängel handelt oder ob das Protokoll darüber hinaus rechtlich erhebliche Erklärungen vorsieht.

Unproblematisch ist eine reine Aufzählung, die durchaus auch mit einer Aufforderung zur Mangelbeseitigung verbunden werden kann. Ist auch eine Frist vorgesehen, muss der Auftragnehmer vor allem wissen, dass der Auftraggeber nach Ablauf dieser Frist weitere Handlungsmöglichkeiten hat, so kann er etwa veranlassen, dass der Mangel beseitigt wird. Die hierfür erforderlichen Kosten kann der Auftraggeber dann beim Auftragnehmer geltend machen.

Rechtlich ist wichtig, dass eine solche Aufzählung erst einmal nur sagt, dass der Auftraggeber die betroffenen Leistungen als mangelhaft gerügt hat. Ob sie tatsächlich mangelhaft sind oder nicht, ist damit nicht geklärt! Es kann also immer noch zu einem Rechtsstreit kommen, in dem es um das Vorliegen des Mangels geht. Es wird teilweise so gesehen, dass hinsichtlich der gerügten Mängel der Auftragnehmer weiterhin in der Beweislast ist, dass kein Mangel vorliegt. Das hat zur Folge, dass er z.B. einen Vorschuss für ein Sachverständigengutachten zahlen muss (den er bei Gewinnen des Gerichtsverfahrens zurückerhält). Eine Diskussion über einzelne Mängel ist daher in einer solchen Situation nur begrenzt sinnvoll.

Es gilt das Geschriebene

Auftraggeber versuchen manchmal, mit einer für sie günstigen Formulierung des Abnahmeprotokolls bereits die Weichen für einen unstreitigen Mangelanspruch zu stellen. So heißt es manchmal ausdrücklich, dass der Auftragnehmer diese Mängel „anerkennt“. Es kann aber auch unauffälliger formuliert werden, dass der Auftragnehmer die Beseitigung der gerügten Mängel bis zu einem bestimmten Termin „zusagt“. Auch diese Zusage kann als Anerkenntnis der Mängel verstanden werden! Der Auftragnehmer könnte sich also nachträglich kaum noch darauf berufen, dass es sich gar nicht um Mängel handelt bzw. dass diese nicht ihm zuzurechnen sind.

Deswegen sollte der Auftragnehmer auch insoweit das Abnahmeprotokoll genau lesen und bei Formulierungen zu seinen Lasten eine Änderung des Protokolls verlangen. Wird das Protokoll nicht geändert, gilt das Geschriebene.

Vorbehalte wegen Vertragsstrafen

Dann gibt es noch Erklärungen, auf die der Auftragnehmer keinen Einfluss hat, die er aber in seinen eigenen Mustern und Vorschlägen gar nicht erst verwenden sollte.

Dabei geht es jeweils um sogenannte Vorbehalte. Im Baubereich gibt es zwei ganz wichtige Vorbehalts-Erklärungen: Diese betreffen zum einen Vertragsstrafen und zum anderen dem Auftraggeber bekannte Mängel. Diese Vorbehalte werden von Auftraggebern auch oft nur vorsorglich erklärt. Verhindern kann der Auftragnehmer diese einseitigen Erklärungen des Auftraggebers nicht.

Damit der Auftraggeber eine Vertragsstrafe geltend machen kann, muss er sich diese vorbehalten, so die eindeutige Festlegung im BGB. Diesen Vorbehalt muss der Auftraggeber bei der Abnahme erklären; vertraglich kann vereinbart werden, dass der Vorbehalt auch bei der Schlussrechnungszahlung ausreicht. Erklärt der Auftraggeber diesen Vorbehalt nicht oder zu spät, verliert er den Anspruch auf die Vertragsstrafe endgültig und vollständig.

Aus Sicht des Auftraggebers ist das natürlich sehr, sehr ärgerlich, aus Sicht des Auftragnehmers angenehm. Ich habe schon erleben müssen, dass ein Auftraggeber wegen der fehlenden Vorbehaltserklärung, für die nur wenige Worte erforderlich sind, eine Vertragsstrafe von gut 400.000 Euro verloren hat.

Vorbehalte wegen bekannten Mängeln

Bei dem Auftraggeber bekannten Mängeln sind die Folgen eines nicht erklärten Vorbehaltes nicht ganz so wesentlich. Es geht dabei um „tatsächlich“ bekannte Mängel, nicht aber „erkennbare“ Mängel. Ein sogenannter offenkundiger Mangel kann nur bei einer sogenannten Zustandsfeststellung (die für nach dem 1.1.2018 geschlossene Verträge geschaffen wurde), an der der Auftraggeber nicht mitgewirkt hat, zu seinen Lasten berücksichtigt werden. In diesem Fall wird gesetzlich (und widerleglich) vermutet, dass der Auftraggeber den Mangel zu vertreten hat.

Erklärt der Auftraggeber keinen Vorbehalt wegen der ihm tatsächlich bekannten Mängel, verliert er zahlreiche Ansprüche wie z.B. den Anspruch auf Beseitigung, er behält aber Schadensersatzansprüche. Diese Schadensersatzansprüche richten sich nach der neuesten Rechtsprechung des BGH allein nach der Wertminderung der Leistung, nicht nach fiktiven Mangelbeseitigungskosten.

Fazit: Vorsicht bei der Unterschrift!

Auftragnehmer sollten vorsichtig sein, was sie bei der Abnahme unterschreiben. Im Abnahmeprotokoll können vertragliche Regelungen zur Gewährleistungsdauer verbindlich abgeändert werden. Auftraggeber haben ein Interesse daran, sich vom Auftragnehmer die Existenz von Mängeln bestätigen zu lassen. In eigenen Mustern sollten Auftragnehmer Vorbehalte wegen Vertragsstrafe und bekannter Mängel gar nicht erst berücksichtigen. Am Ende gilt, was im Abnahmeprotokoll steht.

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