Vom Baubereich fast unbemerkt hat der Gesetzgeber 2002 die Unterscheidung von Kaufverträgen und Werkverträgen verändert. Seitdem sind alle Verträge über die Lieferung von beweglichen Sachen Kaufverträge und keine Werkverträge mehr.

Unterschiede zwischen Kaufrecht und Werkvertragsrecht

Was bedeutet das? Folgende Unterschiede bestehen zwischen Kaufrecht und Werkvertragsrecht:

Aktuelle Entscheidung des BGH

Mit der Entscheidung vom 23.07.2009 hatte BGH folgenden Sachverhalt zu entscheiden:

Ein Unternehmer A hatte den Auftrag, eine Silo-Anlage zu bauen. Die Silo-Blöcke hat er bei einem Nachunternehmer S bestellt. S hatte die Aufgabe, die Silo-Blöcke für das Bauvorhaben zu planen, herzustellen und anzuliefern. Den Einbau wollte A selber vornehmen. Nach dem Einbau musste A feststellen, dass die Silo-Blöcke Beulen hatten, nach seiner Auffassung waren sie daher mangelhaft. S wehrte sich vor dem BGH vor allem damit, dass A die Silo-Blöcke nach der Anlieferung nicht geprüft hatte. Daher habe A keine Gewährleistungsansprüche mehr. A trifft nur dann eine Untersuchungs- und Rügepflicht, wenn es sich um einen Kaufvertrag handelt. Bei einem Werkvertrag würde sich diese Frage gar nicht stellen. Daher musste der BGH (nur) entscheiden, was für ein Vertrag vorliegt.

Der BGH hat den Vertrag als Kaufvertrag eingeordnet. Dabei hat er sich auf § 651 BGB gestützt, nach dem Verträge über bewegliche Sachen immer Kaufverträge sind. Weil S die Silo-Blöcke nicht einbauen sollte, musste er nur die bis zum Einbau durch A beweglichen Silo-Blöcke planen und entwickeln.

Weil die sonstigen Fragen aber streitig waren, hat der BGH den Fall an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Was ist ein Kaufvertrag?

Entscheidend ist, was Gegenstand des Vertrages ist. Ein Kaufvertrag liegt immer dann vor, wenn der Auftragnehmer bewegliche Sachen liefern muss – wenn der Auftraggeber sie dann einbaut. Also die Lieferung von Fenstern, Ziegeln, Fertigbauteilen, Fassadenelementen – auch wenn es Einzelstücke sind – ist als Kaufvertrag anzusehen. Es kommt auch nicht auf den Zweckbestimmung der gekauften Sache an: Auch wenn der Auftraggeber eine Sache einbauen will, wird sie vom Lieferanten als bewegliche Sache produziert und angeliefert. Nur wenn der Auftragnehmer und Lieferant die Sachen auch fest einbaut, ist sein Vertrag ein Werkvertrag. Vor 2002 waren einige dieser Verträge vom Gesetzgeber noch als Werkverträge eingestuft. Dies hat sich aber durch die Gesetzesänderung 2002 geändert.

Das gilt auch, wenn die Herstellung umfangreiche Planungsleistungen erforderlich macht. Der BGH hat zu Recht darauf hingewiesen, dass keine bewegliche Sache ganz ohne Planung hergestellt werden kann.

Rechtliche Besonderheiten des Kaufvertrages

Die VOB/B ist eine im Baubereich übliche Vertragsergänzung. Weil sie kein Gesetz ist, muss sie mit dem einem Vertrag zugrundeliegenden Vertragsrecht zusammenpassen. Rechtlich gesehen ist die VOB/B so formuliert, dass sie strenggenommen ohne Vereinbarung der VOB/B nicht sinnvoll und nur mit Widersprüchen möglich ist, da die VOB/B das Werkvertragsrecht ergänzt und bei Kaufverträgen teilweise ins Leere verweist. So kennt das Kaufrecht keine Abnahme. Und die in der VOB/B geregelte Ersatzvornahme gibt es im Kaufrecht auch nicht. Daher führt die Vereinbarung der VOB/B zu Problemen und sollte nur dann erfolgen, wenn der restliche Vertrag sorgfältig auf die VOB/B abgestimmt ist.

Der vom BGH entschiedene Fall führte nur deswegen zu so viel Streit, weil das Kaufrecht eine Untersuchungs- und Rügepflicht des Käufers enthält. Bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen muss der Käufer die Ware nach Anlieferung untersuchen und erkannte Mängel rügen. Wenn er dies nicht macht, verliert er seine Gewährleistungsansprüche endgültig und unwiderruflich. Diese Rechtslage ist für den Verkäufer natürlich sehr bequem und er wird daher immer versuchen, seinen Vertrag als Kaufvertrag darzustellen.

Die Untersuchungs- und Rügepflicht beruht auf einer Regelung des HGB. Danach muss ein Käufer die erhaltene Ware untersuchen und Mängel gegenüber dem Verkäufer rügen.

Lieferant wählt Art der Nacherfüllung

Wenn ein Mangel vorliegt, geht es als nächstes um die Art und Weise der Mangelbeseitigung. Beim Werkvertrag darf der Auftraggeber auswählen, ob der Auftragnehmer die Leistung noch einmal ganz neu ausführt oder nur nachbessert (wobei die Nachbesserung angesichts der ansonsten entstehenden Kosten der Regelfall ist). Der Auftraggeber hat aber ein gewisses Interesse daran, die Art und Weise der Nachbesserung festzulegen. Bei vollständiger neuer Ausführung ist die Leistung zwischenzeitlich gar nicht nutzbar. Besonders bei der Einschaltung von Nachunternehmern ist dies problematisch, weil dies im Verhältnis zum Haupt-Auftraggeber einen besonders schweren Vertragsbruch bedeuten kann – und beispielsweise zu einer Vertragsstrafe führen kann. Beim Kaufvertrag steht aber dieses Wahlrecht über die Art der Nacherfüllung dem Lieferanten zu. Er kann entscheiden, ob er eine ausgelieferte Sache noch einmal herstellt (oder bestellt) und ausliefert oder ob er nachbessert.

Nur Lieferant darf nachbessern

Und das Kaufrecht kennt keine Ersatzvornahme (oder Selbstvornahme) des Käufers. Nur der Lieferant darf eine Leistung nachbessern! Der Auftraggeber hat zwar mehrere Handlungsmöglichkeiten, aber er darf nicht die Kaufsache reparieren oder sonst nachbessern. Diese vergleichsweise bequeme Möglichkeit, einen mangelfreien Zustand herbeizuführen, steht dem Auftraggeber nur beim Werkvertrag zu! Bei einem Kaufvertrag hat der Auftraggeber bei Mängeln nur andere Handlungsmöglichkeiten: Er kann von einem Kaufvertrag zurücktreten, er kann mindern oder Schadensersatz verlangen.

Kein Druckzuschlag

Mit dem fehlenden Recht zur Ersatzvornahme verbunden ist, dass der Auftraggeber auch keinen Druckzuschlag geltend machen kann. Denn der Druckzuschlag dient dazu, dem Auftraggeber finanziellen Spielraum zu geben für eine Mangelbeseitigung zu Lasten des Auftragnehmers. Genau diese Mangelbeseitigung zu Lasten des Auftragnehmers darf der Auftraggeber beim Kaufvertrag aber nicht vornehmen.

Natürlich muss ein Auftraggeber bei einer mangelhaften Kaufsache nicht vorbehaltlos den Kaufpreis auszahlen. Er hat die Möglichkeit, bis zur Mangelbeseitigung den Kaufpreis zurückzuhalten – allerdings nur soweit die Sache mangelhaft ist. Sind von fünf gelieferten Gegenständen zwei mangelhaft, kann der Auftraggeber zwei Fünftel des Gesamtpreises einbehalten – beim Werkvertrag könnte er das Doppelte der voraussichtlichen Mangelbeseitigungskosten zurückhalten. Es erscheint denkbar, gegenüber Kaufleuten einen höheren Einbehalt vertraglich zu vereinbaren. Allerdings ist es bei Kaufverträgen üblich, dass der Lieferant die Vertragsbedingungen aufstellt – und der wird eine für ihn selber nachteilige Regelung kaum aufnehmen.

Vorsicht beim Vertragsabschluss

Oft mehr als eine reine Bequemlichkeit ist das beim Werkvertrag vorgesehene freie Kündigungsrecht nach § 649 BGB. Der Auftraggeber kann jeden Werkvertrag jederzeit ohne Angabe von Gründen kündigen. Dann muss er zwar die vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen bezahlen – aber immerhin oft noch besser als eine gar nicht mehr benötigte Leistung zu erhalten. Was will man ohne Grundstück mit einem Vertrag über ein Haus? Ist ein Mangel streitig, beendet eine Kündigung des Auftraggebers auf jeden Fall den Vertrag, er kann die Ersatzbeauftragung mit gutem Gewissen einleiten. Zwar bleibt das genannte Vergütungsrisiko, aber er muss nicht befürchten, die Leistung doppelt zu erhalten – wird bei einem Kaufvertrag ein Mangel vom Auftraggeber nicht nachgewiesen, gilt der Vertrag nämlich weiter! Bei Kaufverträgen ist daher besondere Vorsicht beim Vertragsabschluss geboten.

Fazit: Untersuchungs- und Rügeplicht ernst nehmen

Die Unterscheidung von Kauf- und Werkverträgen ist keine akademische Fragestellung. Insbesondere die Untersuchungs- und Rügepflicht muss ein Auftraggeber bei Kaufverträgen sehr ernst nehmen und in seine Organisation und Prozesse aufnehmen.