Die Leistungsbeschreibung ist der Kern der Vergabeunterlagen, in ihr beschreibt der öffentliche Auftraggeber, was er benötigt und welche Leistungen ihm anzubieten sind. Will ein Bieter ihm außerhalb von Nebenangeboten etwas anderes anbieten, muss der Auftraggeber den Bieter ausschließen.

Es geht bei der Leistungsbeschreibung also darum, perspektivisch zu beschreiben, was der spätere Auftragnehmer liefern soll. Das ist in abstrakter Weise nicht immer einfach. Daher orientieren sich Auftraggeber oft an dem, was sie schon nutzen oder kennen. Die neu zu beschaffende Leistung soll dann möglichst so sein wie das, was man jetzt schon nutzt oder aus anderen Gründen schon gut kennt. Es geht also letztlich um die Frage, wie konkret man eine Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes genutztes oder geschätztes Produkt hin zuschneiden kann.

Ausgangspunkt ist der vergaberechtliche Grundsatz, dass die Leistung produktneutral zu beschreiben ist. Dieser Beitrag soll zuerst auf mögliche Ausnahmen von diesem Grundsatz eingehen, dann auf die Möglichkeit, eine Leistung durch ein Leitfabrikat näher einzugrenzen und zuletzt auf die Tücken einer solchen Vorgehensweise.

Der Grundsatz der möglichst neutralen Leistungsbeschreibung gilt immer dann nur eingeschränkt, wenn es für den Auftraggeber einen sachlichen Grund gibt, die Leistung in wettbewerbsbeschränkender Weise eng zu beschreiben. Diesen Grund muss der Auftraggeber natürlich auch angeben können und in der Dokumentation des Vergabeverfahrens berücksichtigen. Dabei ist natürlich die Vorgabe einer bestimmten Produktart und erst recht eines bestimmten Produktes eine erhebliche Einschränkung des Wettbewerbes. Als Faustregel gilt, dass je mehr der Auftraggeber den Wettbewerb einschränkt, desto intensiver muss er das begründen. Bei ausreichender Begründung wurde sogar schon die Vorgabe eines bestimmten Produktes für zulässig gehalten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.01.2013, VII – Verg 33/12). Allerdings ging es um einen echten Sonderfall, der Auftraggeber hatte sehr genaue Vorstellungen von dem betroffenen Außenputz, und nach Tests hatte sich nur ein Produkt mit bestimmten Zusatzstoffen als geeignet erwiesen.

Einen solchen Sonderfall muss der Auftraggeber aber nachweisen können. Und Gerichte sind da sehr kritisch, immerhin bedeutet jede Wettbewerbseinschränkung auch höhere Preise für die öffentliche Hand, und das widerspricht dem zentralen Grundsatz der wirtschaftlichen und sparsamen Beschaffung.

Zukünftig werden aber wohl die sog. nachhaltigen Aspekte an Bedeutung gewinnen, also etwa soziale oder ökologische Aspekte. Im Moment werden gerade neue EU-Vergaberichtlinien in deutsches Recht umgesetzt, die diesen Aspekten eine besondere Bedeutung zuweisen. Natürlich bedeutet jede Einschränkung z.B. auf besonders energieeffiziente Geräte eine Einschränkung des Wettbewerbs, dies wird aber für zulässig gehalten. Der EuGH hat es schon vor vielen Jahren gebilligt, dass der Auftraggeber den Markt auch auf einen Anbieter verengen kann – damals ging es um elektrisch angetriebene Busse, die zu diesem Zeitpunkt nur ein Anbieter im Angebot hatte. Andere Unternehmer könnten so ein Produkt aber auch entwickeln und so bei zukünftigen Vergabeverfahren anbieten. Und genau das will die öffentliche Hand ja insgesamt erreichen, wenn sie solche Vorgaben macht, nämlich eine Weiterentwicklung des Marktes und der Angebotspaletten.

Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der Auftraggeber ein Produkt nicht ausdrücklich nennt, sondern nur ein einziges Produkt die Vorgaben des Auftraggebers erfüllt – nicht immer ganz zufällig.

Leitfabrikat: Was ist gleichwertig und was nicht?

Manchmal soll die Angabe eines „Leitfabrikates“ aber nicht heißen, dass nur dieses Produkt geeignet ist, sondern es soll nur die geschuldete Leistung näher beschrieben werden. Das ist jedenfalls der Grundgedanke des „Leitfabrikates“, um es von (im Zweifel unzulässigen) verdeckten produktspezifischen Leistungsbeschreibungen abzugrenzen. Bei einer solchen Vorgehensweise ist immer der Zusatz „oder gleichwertig“ hinzuzufügen. Wie das zu verstehen ist, war jetzt gerade Gegenstand der Entscheidung der VK Baden-Württemberg (Beschluss vom 29.01.2015, 1 VK 59/14). Hier hatte der Auftraggeber ein Produkt als Leitfabrikat genannt und nun ging es darum, ob ein anderes Produkt „gleichwertig“ ist oder nicht. Die Vergabekammer hat dabei klargestellt, dass ein Auftraggeber mehr tun muss als nur diesen Zusatz abzudrucken. Er soll sich nämlich nach dieser Entscheidung auch überlegen, warum er das Leitfabrikat nennt und was die Gleichwertigkeit ausmacht. Die Vergabekammer Baden-Württemberg hat vom Auftraggeber verlangt, dass er in den Ausschreibungsunterlagen Parameter festlegt, die erfüllt sein müssen, damit ein angebotenes Produkt als gleichwertig betrachtet werden kann.

Damit soll verhindert werden, dass ein Auftraggeber willkürlich und ohne sachlich nachvollziehbare Begründungen manche Produkte als gleichwertig und andere nicht festlegt. In den meisten Fällen enthält die eigentliche Leistungsbeschreibung bereits eine Reihe von Leistungsmerkmalen, das Leitfabrikat wird sehr oft nur an das Ende einer solchen Beschreibung gehängt. In diesen Fällen dürften die ausdrücklich genannten Leistungsmerkmale als Parameter im Sinne der Vergabekammer Baden-Württemberg dienen. Es stellt sich dann die Frage, ob die Leistungsbeschreibung tatsächlich produktoffen ist oder ob der Auftraggeber nicht doch bereits durch die geforderten Leistungsmerkmale eine verdeckte produktspezifische Leistungsbeschreibung vorgenommen hat.

Vorgabe mit Tücken

Solche Vorgaben können auch durchaus ihre Tücken haben, wie der Auftraggeber in einer Entscheidung der Vergabekammer des Bundes feststellen musste (VK Bund, Beschluss v. 19.02.2015, VK 2-1/15). Der Auftraggeber hatte nämlich in seine Leistungsbeschreibung eine Reihe von Vorgaben aufgenommen. Insgesamt lief es darauf hinaus, dass nur ein einziges Produkt diese Vorgaben erfüllte. Einem der Bieter fiel das auf, er wollte dem Auftraggeber aber dennoch ein anderes Produkt anbieten. Bei der Angebotsprüfung stellte der Auftraggeber nun fest, dass dieses andere Produkt eigentlich auch durchaus tauglich wäre – und außerdem deutlich günstiger ist. Daher wollte er den Zuschlag auf dieses Angebot mit dem anderen Produkt erteilen. Dies hat ihm die Vergabekammer untersagt.

Der Auftraggeber ist bei der Prüfung der eingereichten Angebote an die Festlegungen in seinem Angebot gebunden. Er kann sich dabei nicht einfach so auf einen eigenen Vergaberechtsverstoß berufen und diesen zugunsten eines einzelnen Bieters korrigieren. Er muss vielmehr allen Unternehmen und beteiligten Bietern die Möglichkeit geben, ihrerseits ein anderes Produkt anzubieten. Der Auftraggeber muss also mindestens „einen Schritt zurück“ machen, also vor die Abgabe der Angebote, und die Unternehmen über seinen geänderten Beschaffungsbedarf informieren. Auf dieser Grundlage haben dann alle Unternehmen die Möglichkeit, ihr Angebot zu ändern. Diese Art der Korrektur wurde – auch bei schon durchgeführter Submission – in der Rechtsprechung schon mehrfach für zulässig gehalten. Diese Möglichkeit hätte dem Auftraggeber in der besprochenen Entscheidung der VK Bund durchaus offen gestanden, um das andere, günstigere Produkt beauftragen zu können.

Auslegung als letztes Mittel

Manchmal kann es vorkommen, dass die Angaben des Auftraggebers nicht ganz eindeutig sind und so ausgelegt werden können, dass die Vorgaben von mehreren Produkten erfüllt werden können. In solchen Fällen greift eine besondere Auslegungsmethode ein, die nur im Vergaberecht vorkommt. Solche unklaren Passagen sind so auszulegen, dass zum einen ein Vergaberechtsverstoß vermieden wird und zum anderen möglichst viel Wettbewerb ermöglicht wird. Aber Vorsicht: Auslegung ist immer nur das letzte Mittel, wenn sich kein klarer Inhalt ermitteln lässt, und das ist letztlich eine Entscheidung des Richters.

Rügepflicht bei unzulässigen Vorgaben

Will ein Unternehmer die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers angreifen, muss er dies möglichst früh tun. Dies gilt unabhängig vom Auftragswert. Wie bekannt gilt für Aufträge mit Auftragswerten oberhalb der EU-Schwellenwerte eine gesetzliche Rügepflicht. Erkannte Fehler sind unverzüglich zu rügen, für (nur) erkennbare Fehler hat der Bieter Zeit bis zur Angebotsabgabe. Die Rechtsprechung geht von einem fachkundigen Bieter aus, und der muss bei Kalkulation eines Angebotes merken, dass ihm der Auftraggeber ein bestimmtes Produkt vorgeben will. Weil an dieser Feststellung für den Bieter überhaupt kein Weg vorbeigeht, kann er hiervor die Augen nicht verschließen und er muss diesen Verstoß unverzüglich rügen. Tut er dies nicht, kann er sich in einem späteren Nachprüfungsverfahren nicht auf diesen Vergabeverstoß des Auftraggebers berufen.

Aber auch bei Aufträgen mit geringeren Auftragswerten ist der Bieter verpflichtet, die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers zu prüfen. Ein häufiger Fehler ist es beispielsweise, einfach ohne Nachfrage beim Auftraggeber ein anderes Produkt anzubieten. Dies führt zum Ausschluss es Angebotes! Wie oben anhand der Entscheidung der Vergabekammer Bund beschrieben, muss der Auftraggeber den Ausschluss sogar dann vornehmen, wenn er das Angebot eigentlich gerne annehmen würde. Der Ausweg der neuen Leistungsbeschreibung würde dem Auftraggeber natürlich offenstehen, aber das kostet natürlich Zeit und zusätzlichen Aufwand.

Der Hinweis auf Fehler in Vergabeunterlagen wird von gut aufgestellten Auftraggebern auch immer dankbar aufgenommen. Auch Auftraggeber können Fehler machen oder eine Marktentwicklung verpassen. Jede Frage und auch jede Rüge sollte als Chance verstanden werden, die eigenen Vergabeunterlagen (noch) besser zu machen.

Dieser Beitrag ist zuerst erschienen im B_I baumagazin 3+4/2015.