Bei Verzug des Auftragnehmers ist es für den Auftraggeber angenehm, auf einfache Weise den entstandenen Schaden ersetzt zu erhalten. Das Mittel der Wahl ist hierfür die Vertragsstrafe – 5 % des Werklohnes ohne Nachweise abziehen zu können, ist eine attraktive Option. Für den Auftragnehmer hingegen frisst eine solche Kürzung den gesamten kalkulierten Gewinn auf, oft auch mehr als das. Was ist bei der Vereinbarung und Geltendmachung von Vertragsstrafen zu beachten?

Vorteile der Vertragsstrafe

Der große Vorteil (aus Sicht des Auftraggebers) einer Vertragsstrafe ist, dass der Auftraggeber die Höhe eines Verzugsschadens nicht näher darlegen muss. Die Voraussetzungen für den Verzug, also das Überschreiten einer Vertragsfrist und das Verschulden, muss der Auftraggeber wie bei jedem Verzug nachweisen. Sind bereits diese Nachweise oft schwierig, ist eine Darstellung des Verzugsschadens der Höhe nach in vielen Fällen schwierig oder unmöglich. Hier hilft eine vereinbarte Vertragsstrafe dem Auftraggeber ganz erheblich. Nur wenn er mehr als die vereinbarte Höhe als Schaden geltend machen will, muss er vom ersten Cent an seinen Schaden nachweisen.

Hohe Anforderungen an Vereinbarung

Eine Vertragsstrafe muss im Vertrag ausdrücklich vereinbart werden. Auch § 11 VOB/B setzt eine solche Vereinbarung voraus. Das klingt erst einmal banal, ist aber in der Praxis oft die erste Hürde. „Das vereinbaren wir doch immer“ oder „Das steht doch bestimmt irgendwo“ sind die Sätze, die nur zu häufig eine vergebliche Suche einläuten. Ohne entsprechende Festlegung im Vertrag kann der Auftraggeber „nur“ den Verzugsschaden geltend machen, und den muss er der Höhe nach genau nachweisen können.

In einem vom BGH im Sommer 2013 entschiedenen Fall enthielt ein Vertrag eine Vertragsstrafenklausel. Diese musste aber „manuell“ ergänzt werden: Zum einen enthielt der Vordruck keine Zahl bei dem vereinbarten Prozentsatz, zum anderen sah der Text ein Ankreuzen der Klausel vor. In dem vom BGH entschiedenen Fall hatten die Vertragspartner zwar eine Zahl eingetragen, aber kein Kreuz gesetzt. Der BGH hat ziemlich kühl entschieden, dass daher auch keine Vertragsstrafe vereinbart sei. So hat ein kleiner Fehler den Auftraggeber viel Geld gekostet (BGH v. 20.06.2013, VII ZR 82/12).

Auch bei der Formulierung muss man vorsichtig sein. Ein häufiger Fehler sieht so aus, dass die Vertragsstrafe an jede Terminüberschreitung geknüpft wird. Das ist im BGB anders vorgesehen, dort sind Vertragsstrafen nur für solche Terminüberschreitungen erlaubt, die der Vertragspartner verschuldet hat. Dieses Verschulden ist nach dem Gesetz eine zentrale Anforderung und muss auch ganz deutlich in einer vertraglichen Vereinbarung enthalten sein. Fehlt ein Hinweis auf ein erforderliches Verschulden, so ist die gesamte Vertragsstrafe unwirksam!

Wurde aber ein Termin überschritten, muss der Auftragnehmer beweisen, dass eine Verzögerung vorlag, die er nicht zu verschulden hat. Dies ist gewissermaßen eine Art Gegenbeweis. Das BGB vermutet bei einer Fristüberschreitung das Verschulden, der Auftragnehmer muss diese Vermutung widerlegen. Dazu muss er genau darlegen, dass und in welchem zeitlichen Umfang der Auftragnehmer an der Erbringung seiner Leistungen gehindert war, bei VOB/B-Verträgen ist außerdem eine Behinderungsanzeige erforderlich.

Herumgesprochen hat sich mittlerweile, dass eine Vertragsstrafe auch immer der Höhe nach begrenzt sein muss. Diese Rechtsprechung betrifft zwar nur Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB), doch sind die meisten Vertragsstrafenvereinbarungen solche AGB. In vielen Formulierungen ist aber noch nicht berücksichtigt, dass bei Zwischenterminen eine besondere Begrenzung zu beachten ist: die Vertragsstrafe bei Zwischenterminen muss auf den Wert der Leistung beschränkt sein, der bis zu der Zwischenfrist zu erbringen war. Dies hat der BGH in einem neueren Urteil (BGH v. 06.12.2012, VII ZR 133/11) bestätigt. Außerdem muss vorgesehen sein, dass eine Vertragsstrafe, die bei Überschreitung eines ersten Vertragstermins angefallen ist, bei Überschreitung eines weiteren Zwischentermins anzurechnen ist. Sonst würde eine einmalige frühe Terminüberschreitung zu einem automatischen Anwachsen der Vertragsstrafe führen. Auch ein solcher Fehler führt dazu, dass eine Vertragsstrafe insgesamt unwirksam ist.

Was passiert bei Verschiebung der Bauzeiten?

Ganz oft wird ein Bauvertrag nicht so durchgeführt, wie es im Zeitpunkt der Beauftragung vorgesehen und vereinbart ist. Ein „Klassiker“ ist die Verschiebung des gesamten Ausführungszeitraumes um einige Zeit, weil der öffentliche Auftraggeber den Zuschlag nicht wie geplant erteilen musste. Es kann vorkommen, dass der Zuschlag erst in einem Moment erteilt wird, zu dem nach dem schriftlichen Vertrag schon fertig sein sollte. Was passiert dann mit der Vertragsstrafe?

Diese Frage kann man leider nicht allgemein beantworten. Die Rechtsprechung sieht sich jeden Fall genau an. Seit vielen Jahren gilt die Regel, dass eine Vertragsstrafe hinfällig wird, wenn der gesamte Terminplan des Auftragnehmers durcheinander gerät und der Auftraggeber dies verursacht hat. Das gilt aber nicht in dem Fall, dass z.B. nach einer Unterbrechung der Bauzeitenplan 1:1, aber verschoben, durchgeführt wird. Bei einer solchen Verschiebung gilt die Vertragsstrafe im Zweifelsfall weiter.

Das OLG Naumburg hatte im März 2013 (Urteil v. 14.03.2013, 2 U 44/12) zu entscheiden, was passiert, wenn der Auftragnehmer und nicht der Auftraggeber die Umstellung des Bauzeitenplanes verursacht hat. Auch dafür musste sich das OLG Naumburg genau mit der Formulierung des Vertrages und den Umständen der Verzögerung auseinandersetzen. Für eine Fortgeltung der Vertragsstrafenvereinbarung spricht nach dieser Entscheidung, wenn die Regelung selbst terminneutral formuliert ist, die Notwendigkeit der zuletzt getroffenen Vereinbarung eines neuen Fertigstellungstermins allein in den Verantwortungsbereich der Auftragnehmerin fällt und die Auftragnehmerin zur Zeit der Vereinbarung des neuen Fertigstellungstermins alle Umstände kennt, die den Grund für die Terminsüberschreitung bilden.

5 % und nicht mehr?

Die vertraglich vereinbarte Vertragsstrafe muss eine Obergrenze vorsehen, das wurde oben schon angesprochen. Diese Obergrenze liegt nach inzwischen wohl durchgängiger Rechtsprechung bei 5 %. Ist dies also der maximale Schaden, den ein Auftraggeber bei seinem Auftragnehmer durchsetzen kann? Aus Sicht des Auftragnehmers leider nicht:

Der Auftragnehmer ist Subunternehmer eines Generalunternehmers. Der Generalunternehmer soll für den Bauherren ein größeres Gebäude errichten, der Auftragswert liegt bei 5 Mio. €. Der Auftragnehmer soll die Fenster einbauen, sein Auftragswert liegt bei 250.000 €. In den Verträgen ist jeweils eine Vertragsstrafe von 5 % vorgesehen.
Weil der Auftragnehmer Liquiditätsprobleme hat, kann er die Fenster nicht rechtzeitig beschaffen, und es kommt zu einer Verzögerung der gesamten Baumaßnahme. Der Bauherr darf daher beim Generalunternehmer die Vertragsstrafe von 5 %, also 250.000 €, abziehen. Als der Auftragnehmer seine Schlussrechnung vorlegt, verweigert der Generalunternehmer die Zahlung, weil er in gleicher Höhe einen Schaden durch die Vertragsstrafe geltend macht.

Und aus Sicht des Auftragnehmers leider zu Recht! Die Vertragsstrafe ist nur die Möglichkeit, einen tatsächlich eingetretenen Schaden einfach zu berechnen. Ist der tatsächliche Schaden aber höher, darf der Geschädigte auch diesen höheren Schaden geltend machen.

Man könnte das Beispiel auch noch radikaler formulieren. Es könnte ja sein, dass der Bauherr Mietausfälle in einer ganz anderen Dimension hat, weil beispielsweise Mieter die Mietverträge kündigen, da das Gebäude nicht rechtzeitig bezugsfertig ist. Auch diesen Schaden könnte der Bauherr beim Generalunternehmer geltend machen und dieser wiederum beim Nachunternehmer. Je nach Umfang des Auftrages kann es also sein, dass ein Nachunternehmer „Geld mitbringen“ muss. Der Nachunternehmer muss daher besonders darauf achten, sich durch Behinderungsanzeigen und saubere – um nicht zu sagen „sauberste“ – Dokumentation abzusichern. Wie auch sonst bei Behinderungen kann sich ein Auftragnehmer bei einem VOB/B-Vertrag nur dann auf eine Behinderung seiner Arbeiten berufen, wenn er die Anzeige gemacht hat.

Solche Schadenshöhen in Relation zum Auftragswert sind im Baubereich aber nicht so ungewöhnlich, es wäre genau so, wenn der Nachunternehmer durch seine Leistungen einen Schaden verursacht. Man denke als Beispiel an den Klempner, der zwei Rohre undicht verbindet, und dann kommt es zu massiven Schäden an Gebäude und Einrichtung.

Vorbehalt oder Verlust

Eine weitere Hürde, die viele Auftraggeber nicht nehmen, ist der Vorbehalt der Vertragsstrafe bei der Abnahme. Das BGB sieht diesen Vorbehalt zwingend vor und die Rechtsprechung ist ganz unbarmherzig: kein Vorbehalt, keine Vertragsstrafe.

Dieser Vorbehalt muss daher bei jedem Auftraggeber standardmäßig im Abnahmeprotokoll stehen: „Der Auftraggeber behält sich die Geltendmachung der Vertragsstrafe vor.“ Das reicht! Ohne diesen Satz wird es schwierig: Wurde der Vorbehalt mündlich erklärt? War er aus (sehr selten zugelassenen) Gründen entbehrlich? Sieht der Vertrag eine spätere Möglichkeit vor, den Vorbehalt zu erklären und ist diese Vereinbarung wirksam?

Ganz sicher kann sich ein Auftragnehmer aber nicht fühlen, wenn der Vorbehalt fehlt: Den tatsächlichen Verzugsschaden kann der Auftraggeber dennoch geltend machen. Dass dieser höher sein kann als die Vertragsstrafe, wurde ja schon dargestellt.

Verteidigungsmöglichkeiten

Die Möglichkeiten, sich gegen eine Vertragsstrafe zu verteidigen, sind vielfältig. Als Auftraggeber sollten Sie daher darauf achten, diese Lücken zu schließen, in der Rolle des Auftragnehmers sollten Sie diese Möglichkeiten nutzen. Wichtige Angriffspunkte gegen eine geltend gemachte Vertragsstrafe sind:

Fazit

Vertragsstrafen sind ein gutes Mittel, um Auftragnehmer zu disziplinieren. Der Auftraggeber muss aber sorgfältig den Vertrag formulieren und später den Vorbehalt bei Abnahme erklären. Auftragnehmer haben insbesondere durch die Anzeige von Behinderungen und deren Nachweis die Möglichkeit, sich vor Vertragsstrafen zu schützen. Daher sollten Auftragnehmer selbst dann, wenn ihnen absehbar keine Mehrkosten durch eine Behinderung entstehen, die Möglichkeit der Behinderungsanzeige verantwortlich nutzen.

Dieser Beitrag ist zuerst erschienen im B_I baumagazin 8+9/2013.