Der Auftraggeber konnte sich in diesem Fall durchsetzen. Der Auftragnehmer erhielt nicht die kalkulierten, letztlich fiktiven Kosten, sondern konnte für die Mehrmenge nur die tatsächlich entstandenen Kosten (zuzüglich Aufschläge) durchsetzen.

Die streitenden Vertragspartner hatten die Geltung der VOB/B vereinbart. Grundlage für die zusätzliche Vergütung war § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B. Danach ist für eine über 10 Prozent der Ursprungsleistung hinausgehende Mehrmenge „auf Verlangen ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren“.

Abrechnung von Mehrmengen

Weil der Auftraggeber die Mehrmengen nicht angeordnet hatte, sondern sie sich gewissermaßen „zufällig“ durch die abweichenden tatsächlichen Verhältnisse des abzubrechenden Gebäudes ergeben haben, kam es auf diese Regelung an. Hätte es sich um eine ausdrücklich angeordnete geänderte Leistung gehandelt, so wäre § 2 Abs. 5 VOB/B anzuwenden gewesen – der jedoch praktisch wortgleich mit § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B ist. Wegen dieser Wortgleichheit hat die Entscheidung des BGH auch Bedeutung über die dort angesprochene Norm hinaus.

Der BGH hat § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B so verstanden, dass er den Vertragspartnern vorschreibt, dass sie einen geänderten Preis vereinbaren müssen. Im entschiedenen Fall hatten die beiden Vertragspartner den vom Auftragnehmer kalkulierten Aufschlag von 20 Prozent nicht in Frage gestellt, daher ging der BGH insoweit von einer abgeschlossenen Vereinbarung aus.

Bisher: Gleiche Kosten, gleicher Preis

Wie ist es aber in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zu verstehen, dass die Vereinbarung die Mehr- und Minderkosten berücksichtigen soll? Diese Frage stellte sich natürlich schon lange und schon oft. In der Vergangenheit wurde die Berechnung so vorgenommen, dass nur die Veränderung von Kosten beim neuen Preis berücksichtigt wurden: Welche Kosten entstehen bei der ursprünglich beauftragten Leistung, welche Kosten bei der zusätzlich angefallenen Leistung? Gab es bei diesen Kosten keinen Unterschied, so ließ man auch den Preis unverändert. Für den vom BGH entschiedenen Fall hätte das bedeutet, dass der Auftragnehmer wie verlangt den ursprünglichen Einheitspreis erhalten hätte.

Wie dargestellt hat der BGH aber eine andere Berechnung vorgenommen. Warum? Der BGH ging davon aus, dass die Regelung in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B nicht die eben für die Vergangenheit dargestellte Bedeutung hat. Er sah es vielmehr so, dass für die Höhe des neu zu vereinbarenden Einheitspreises letztlich keine festen Vorgaben vorhanden sind; der BGH spricht von einer vertraglichen Regelungslücke.

BGH: „Kostenwirklichkeit“ berücksichtigen

Sinngemäß sagt der BGH, dass zwar die Mehr- und Minderkosten zu berücksichtigen sind – aber wie genau dies „berücksichtigen“ erfolgen muss, soll die VOB/B an dieser Stelle nicht sagen.

Streiten sich die Vertragspartner aber auch genau hierüber, also die Berechnungsweise der veränderten Vergütung, müssen die Gerichte an ihrer Stelle entscheiden. Wenn und soweit keine Einigung vorliegt, schließen die Gerichte die Regelungslücke. Wie?

Indem sie, so der BGH, die neuen Preise auf Grundlage der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge berechnen. Der BGH verfolgt mit dieser Methode das Ziel, einerseits auf Seiten des Auftragnehmers eine nicht auskömmliche Vergütung zu vermeiden und andererseits auf Seiten des Auftraggebers eine übermäßige Belastung zu verhindern. Dies sei am besten durch Berücksichtigung der vom BGH so genannten Kostenwirklichkeit zu erreichen. Das kann, wie der entschiedene Fall zeigt, für den Auftraggeber gut sein, weil der Preis sinkt, in anderen Fällen sind die tatsächlichen Kosten höher als ursprünglich kalkuliert und der Preis steigt.

Keine Kostenfortschreibung, keine Preissicherheit

Was bedeutet diese Entscheidung für die Praxis? Für beide Vertragspartner sinkt – wenn sie nichts anderes vereinbaren – die Preissicherheit bei Mehrmengen. Weil die tatsächlichen Kosten erst im Nachhinein feststehen, können also neue Preise erst nach Durchführung und Abrechnung der Mehrmengen verhandelt und bezahlt werden.

Ausdrücklich spricht der BGH die Möglichkeit an, bereits im Ausgangsvertrag Vereinbarungen für solche Fälle zu treffen. Auch ich hatte bisher § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B (und § 2 Abs. 5 VOB/B) so verstanden, dass sie auch Regeln für die Art und Weise der Kostenfortschreibung enthalten. Wenn das, wie vom BGH entschieden, nicht der Fall sein soll, fehlt tatsächlich etwas Wichtiges – denn Änderungen des Vertrages sind auf dem Bau der Regelfall und müssen daher unbedingt möglichst klar im Vertrag berücksichtigt werden.

Kostenfortschreibung extra vereinbaren

Es gibt sowieso schon genug Streit wegen Nachträgen, dieses Konfliktpotential sollte man unbedingt reduzieren. Es bietet sich daher an, für den Fall von abweichenden Massen (also § 2 Abs. 3 VOB/B) sowie für geänderte und zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B) zu vereinbaren, dass die Preise in Fortschreibung der Ausgangskalkulation gebildet werden.

Gibt es keine solche Vereinbarung, muss der Auftragnehmer die tatsächlich angefallenen Kosten und ggf. ihre Erforderlichkeit nachweisen. Der BGH führt dazu aus, dass diese „ohne Weiteres ermittelt werden“ können. Jedenfalls in dem vom BGH entschiedenen Fall war das so, es dürfte aber nicht immer so ganz einfach sein. Auf diese tatsächlich entstandenen und erforderlichen Kosten dürfen dann angemessene Zuschläge angesetzt werden, wobei vermutlich Auftraggeber und Auftragnehmer unterschiedliche Vorstellungen von der Höhe angemessener Zuschläge haben dürften. Auch insoweit ist die ursprüngliche Kalkulation des Auftragnehmers nicht automatisch relevant!

Der BGH spricht an, dass die tatsächlich angefallenen und erforderlichen Kosten von einem Gericht auch geschätzt werden können. In der Vergangenheit hat sich aber gezeigt, dass Gerichte eine sehr detaillierte Grundlage für die Schätzung verlangen.

Auftragnehmer müssen sich also darauf einstellen, zukünftig die tatsächliche Kosten und ihren Bezug zu bestimmten Leistungen umfassender als bisher erfassen und nachweisen zu müssen. Dies betrifft sowohl Eigen- als auch Fremdleistungen.

Kammergericht bestätigt bisherige Praxis

Das Kammergericht Berlin hat die Entscheidung des BGH bereits aufgegriffen und in einem Urteil verwendet. Im entschiedenen Fall kam es aber dazu, dass auch ohne ausdrückliche Vereinbarung die Kalkulation des Auftragnehmers fortgeschrieben wurde (KG v. 27.08.2019 – 21 U 160/18). Das Kammergericht stützt sich in diesem Fall darauf, dass die Kalkulation des Auftragnehmers nicht angegriffen wurde – was im Fall des BGH anders war, weil der Auftraggeber sich auf die tatsächlich entstandenen Kosten stützen konnte. Bleibt die Kalkulation, auf die sich ein Unternehmer für seinen Nachtrag bezieht, unstreitig, ist nach dem Kammergericht die von ihm auf dieser Grundlage errechnete Mehrvergütung im Zweifel auf Grundlage seiner tatsächlichen Mehrkosten ermittelt. Dieses Urteil bezieht sich ausdrücklich auf einen Nachtrag nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B.

Der Auftraggeber kann jedenfalls bei Fremdleistungen die Kalkulation relativ einfach in Frage stellen, indem er nämlich vom Auftragnehmer Auskunft über die tatsächlich entstandenen Fremdkosten verlangt. Dazu muss sich der Auftragnehmer äußern, auch im Prozess. Tut er das nicht, kann der Auftraggeber mit anderweitig ermittelten Kosten arbeiten, z.B. auf ihm anderweitig bekannte Kosten oder Kostenvoranschläge anderer Firmen.

Jedenfalls für Eigenleistungen und bei unstreitiger Kalkulation würde die Rechtsprechung des Kammergerichts zu einer Fortschreibung der bisherigen Praxis führen.

Auch Preisbildung bei geänderten Leistungen regeln

Bei bereits laufenden Verträgen kann ebenfalls noch jetzt eine Vereinbarung getroffen werden, wie in solchen Fällen vorzugehen ist. Dies dürfte sich bei umfangreichen Vorhaben empfehlen. Natürlich kann die Vereinbarung auch einzelfallbezogen abgeschlossen werden, also nur für bestimmte Fallgruppen oder einzelne Nachträge.

Fazit: Besser vertraglich vorbeugen

Mit der Feststellung einer Lücke in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B hat der BGH eine grundsätzliche und von den bisherigen Abrechnungsweisen abweichende Entscheidung getroffen. Die ohne anderweitige Vereinbarung erforderliche Umstellung auf die tatsächlichen erforderlichen Kosten zzgl. Aufschläge bedeutet eine Erhöhung des Dokumentationsaufwandes für Auftragnehmer; wirtschaftlich kann sich diese Vorgehensweise für beide Vertragspartner auswirken. Zur Erhöhung der Preissicherheit empfehlen sich vorbeugende vertragliche Regelungen zur Berechnungsweise bei Nachträgen aller Art.

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