Zurzeit wird intensiv diskutiert, ob und ab wann bei Vergabeverfahren zukünftig nur noch digital kommuniziert werden soll. Bei der Vertragsabwicklung stellt sich die gleiche Frage – nicht nur für die Auftraggeber der öffentlichen Hand, sondern für beide Vertragspartner bei allen Bauverträgen.

Im Privatleben hat sich die elektronische Kommunikation bei vielen schon durchgesetzt, eMail, WhatsApp und SMS werden von den allermeisten intensiv genutzt. In Firmen hat sich die eMail weitgehend durchgesetzt. Sie ist schneller als ein Brief zu schreiben und zu verschicken. Aber die elektronische Kommunikation muss natürlich sinnvoll und im Wissen um mögliche Stolperfallen genutzt werden.

Was passiert, wenn in der falschen Form kommuniziert wird (also z.B. eMail statt Brief)? Im schlimmsten Fall in dem Sinne nichts, was leider heißt, dass die erhoffte Rechtsfolge nicht eintritt: Es kommt nicht zum Anlaufen einer gesetzten Frist, es tritt keine Hemmung der Verjährung ein, es liegt kein wirksames Angebot vor etc. Wie wird nachgewiesen, dass eine eMail tatsächlich versandt wurde? Was passiert, wenn sie dennoch nicht ankommt? Wer muss hierzu Beweis führen?

Keine gesetzliche Formvorgabe

In vielen Fällen macht das Gesetz für die Form genaue und zwingende Vorgaben: Wenn es beispielsweise um die Information von Verbrauchern geht und es sich um einen Vertrag handelt, der außerhalb der Geschäftsräume des Bauunternehmers abgeschlossen wurde, muss der Auftragnehmer seinem Auftraggeber eine Anzahl von Informationen „auf Papier“ zur Verfügung stellen. Auch die Forderung nach einer notariellen Beurkundung bei Grundstücksverkäufen ist deutlich und zwingend zu beachten.

In vielen Fällen können die Vertragspartner jedoch die erforderliche Form selber festlegen. Dies ist Teil der Vertragsfreiheit. Gerade vertraglich, also einvernehmlich festgelegte Formvorschriften sind sehr ernst zu nehmen. Wer eine „schriftliche“ Einigung über einen Nachtrag verlangt, darf sich nicht mit einer mündlichen zufriedengeben.

Bei der VOB/B greift man für seinen Vertrag auf vorformulierte Bedingungen zurück. In letzter Zeit hat sich unter Juristen – genau genommen, unter Juristen auf Betreiben ihrer jeweiligen Mandanten – eine Auseinandersetzung entwickelt, wie im Rahmen der VOB/B zu kommunizieren ist.

In den meisten Fällen ging es um die Frage, ob eine Mängelrüge nach Abnahme formwirksam war. Diese Mängelrüge hat nämlich eine ganz besondere Wirkung. Bei der VOB/B führt eine solche Mängelrüge zu einer Verlängerung der Gewährleistungspflicht. Nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B beginnt mit dieser Rüge eine besondere Verjährungsfrist von zwei Jahren, die sich verlängernd auf die schon laufende Verjährung auswirken kann – aber eben nur bei formgerechter Rüge.

Daher gab es eine Reihe von Urteilen, die sich mit der Wirksamkeit einer per eMail erhobenen Mängelrüge beschäftigt haben. Ganz grob kann man sagen, dass die früheren Urteile eher etwas großzügiger waren. In letzter Zeit wird allerdings vermehrt über Urteile berichtet, die eine Rüge mit einer normalen eMail nicht für ausreichend halten.

Wie geht man sicher vor?

Theoretisch gesehen gibt es eine ganz einfache Möglichkeit, ganz sicher vorzugehen. Man müsste nur die eMail mit einer sogenannten qualifizierten elektronischen Signatur nach dem Signaturgesetz versehen. In der Praxis hat sich eine solche Signatur allerdings noch überhaupt nicht durchgesetzt, u.a. aus technischen Gründen.

Welche weiteren Möglichkeiten gibt es? Eine ganz klassische Art, der Brief mit Unterschrift, ist natürlich weiterhin möglich. Dieser muss allerdings irgendwie versandt werden. Dies ist meist der Punkt, an dem die eMail im Vorteil ist. Lange Zeit war eine Versendung per Telefax üblich. Es soll inzwischen bereits Unternehmen geben, die gar nicht mehr über ein Telefax verfügen (oder zumindest nicht genau wissen, wo es steht). Alternativ dazu kann man den ausgedruckten und unterschriebenen Brief auch einscannen und per Mail schicken. Wo liegt der Unterschied zur eMail? Der entscheidende Unterschied ist, dass der Brief die vom Gesetz verlangt „eigenhändige“ Unterschrift enthält. Eine eMail hingegen enthält nur eine Namenswiedergabe, also den eingetippten Namen.

Teilweise wird auch vorgeschlagen, der eMail eine gescannte Unterschrift beizufügen. Damit würde die schließlich sehr einem Telefax ähneln, bei dem die gescannte Unterschrift auch für zulässig gehalten wird.

Wenn der Empfänger einer eMail bestreitet, dass diese die richtige Form einhält, muss der Versender auch überlegen, in welcher Form bisher kommuniziert wurde. Wenn, obwohl im Vertrag die Schriftform vereinbart ist, beide Seiten Nachtragsbeauftragungen und Bestätigungen dauernd per eMail ausgetauscht haben, spricht dies auch dafür, dass alle weiteren Erklärungen auch in der Form der eMail abgegeben werden können.

Je nachdem, wie wichtig die Mitteilung ist, sollte der Unternehmer entsprechend vorsichtig sein. Ist er unsicher, ist die Übermittlung als Brief mit Übergabe – z.B. durch einen Boten – nach wie vor die sicherste Methode. Diese Art der Übermittlung hat vor allem den Vorteil, dass man den Zugang beweisen kann. Wird ein Brief beispielsweise durch einen Boten eingeworfen, steht der Bote als Zeuge hierfür zur Verfügung.

Kein Beweis, dass die Mail zugegangen ist

Sowohl bei eMail als auch bei Telefax gilt der Sendebericht bzw. die versendete eMail nur als ein Indiz dafür, dass die Erklärung auch richtig auf den Weg gebracht wurde. Die rechtlich entscheidende Frage, ob sie dem Empfänger auch zugegangen ist, wird allein hierdurch nicht abschließend und zwingend beantwortet.

Bei der Versendung per Telefax kann der Empfänger durch Vorlage der Empfangsprotokolle seines Gerätes nachweisen, welche Schreiben er darüber empfangen hat. Erscheint dort eine bestimmte Nummer nicht, hat er den Beweis geführt, nichts erhalten zu haben. Bei der eMail ist etwas Vergleichbares möglich. Der angebliche Empfänger kann die Protokolle seiner Mailserver vorlegen und so den Beweis führen, dass er nichts erhalten hat. Wenn er über diese Protokolle nicht mehr verfügt, und der Absender legt eine einwandfrei verschickte Nachricht vor, egal ob per Telefax oder per eMail, reicht dies wiederum aus für den Beweis, dass der Empfänger die Nachricht auch tatsächlich erhalten hat.

Bereits diese relativ ausführlichen und sicherlich nicht ganz einfach nachzuvollziehenden Überlegungen mit mehreren Fallgestaltungen machen deutlich, dass die Versendung per Telefax oder per eMail nach wie vor gewisse Risiken mit sich bringt. Das gilt vor allem dann, wenn die Gegenseite „nicht mitspielt“. Natürlich ist es immer möglich, um eine Eingangsbestätigung oder eine Sendebestätigung zu bitten. Ist diese Funktion aber in einem eMail-Programm beispielsweise blockiert, hilft dies nicht.

Besonders kritisch und leider auch oft besonders teuer sind die Fälle, in denen es auf eine einzelne Erklärung besonders ankommt und die Gegenseite behauptet, sie nie bekommen zu haben. In all diesen Fällen muss der Unternehmer überlegen, wie er eine möglichst sichere Methode der Übermittlung wählen kann. Die Übergabe in einer Baubesprechung, der Einwurf durch einen Zeugen oder vor Zeugen und andere Methoden sind für solche Fälle oft vorzugswürdig.

Welche Erklärungen sind betroffen?

Oben wurde bereits die Mängelrüge nach erklärter Abnahme angesprochen, weil diese zu einer Verlängerung der Gewährleistung führt und daher für die Frage, ob ein Auftragnehmer noch für einen Mangel haftet oder nicht, entscheidend ist.

Aber auch die Anmeldung von Bedenken gegen die Art der Ausführung, Vorgaben der Leistungsbeschreibung oder Vorunternehmerleistungen (§ 4 Abs. 4 VOB B), die Anzeige von Behinderungen oder die Forderung nach einer vom Auftraggeber erforderlichen Mitwirkungshandlung sind von erheblicher, rechtlich wie finanzieller, Bedeutung.

Das gilt natürlich auch für die Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber, § 8 Abs. 1 VOB/B, oder den Auftragnehmer, § 9 Abs. 2 VOB/B. Auch das Verlangen nach einer Sicherheit nach § 648a BGB zählt zu den wichtigen Erklärungen, weil sich der Auftragnehmer so die Möglichkeit verschafft, die Arbeiten relativ sicher einzustellen. Aus Sicht des Auftraggebers sind weitere wichtige Erklärungen das Verlangen nach Mangelbeseitigung, auch vor der Abnahme, Einwände gegen Stundenzettel und natürlich die Schlusszahlungserklärung oder die Ablehnung weiterer Zahlungen.

Wann geht eine elektronische Übermittlung auf keinen Fall?

Oben wurde bereits angesprochen, dass bei Vertragsschlüssen außerhalb der Geschäftsräume des Bauunternehmers Verbraucher bestimmte Informationen erhalten müssen. Die hierfür vorgesehene Form – wenn der Verbraucher nicht etwas Anderes gestattet – ist „auf Papier“. Dies sagt unmissverständlich, dass es um ein ausgedrucktes Dokument geht. Überhaupt sind im Umgang mit Verbrauchern besondere Regeln zu beachten, es ist ihnen gegebenenfalls ein Widerrufsrecht einzuräumen, und der Unternehmer muss hierüber ordnungsgemäß belehren.

Mängelrüge per eMail – ja oder nein?

Die Frage, ob eine Mängelrüge per eMail die richtige Form einhält, wird im Moment von den Gerichten unterschiedlich gesehen. Für eine Wirksamkeit ist im Einzelfall zu prüfen, ob z.B. die gesamte Korrespondenz bisher per eMail erfolgte und daher diese Form als vereinbart anzusehen ist. Wie beim Versenden von Telefaxen stellt sich jedoch auch bei eMails das Problem, dass immer der Versender den Zugang beweisen muss. Liegt von Seiten des Empfängers keine Reaktion auf eine eMail vor, sollte daher immer überlegt werden, bei wichtigen Erklärungen (ggf. zusätzlich) die Form des Briefes und einer sicheren Übermittlung zu wählen.

Dieser Beitrag ist erschienen im B_I baumagazin 10+11/2016.