Diese Veröffentlichung umfasst alle drei Abschnitte der VOB/A, also den 1. Abschnitt, die sogenannten Basisparagraphen, die VOB/A-EU (auch 2. Abschnitt) und die VOB/A-VS (auch 3. Abschnitt). Dass diese Texte veröffentlicht wurden, bedeutet aber noch nicht, dass sie auch bereits jetzt angewendet werden müssen. Bevor die inhaltlichen Änderungen erläutert werden, muss zuerst geklärt werden, wer diese Regelungen bereits jetzt anwenden muss.

Schnell geklärt ist das für die VOB/A-EU und die VOB/A-VS. Diese Vorschriften sind nach wie in der bisherigen Fassung der VOB/A 2016 anzuwenden (was aber auf die VOB/A Abschnitt 1 so nicht zutrifft). Welche Fassung der VOB/A-EU anzuwenden ist, ergibt sich aus der Vergabeverordnung, einer förmlichen Rechtsverordnung, die von Bundesregierung, Bundestag und Bundesrat erlassen und geändert wird. Diese Vergabeverordnung verweist in § 2 VgV nach wie vor auf die alte Fassung der VOB/A-EU für die Vergabe von öffentlichen Bauaufträgen, bei denen der EU-Schwellenwert von 5,548 Millionen Euro überschritten wird – und so wird es auch erst einmal bleiben. Die VgV wird im Laufe des Jahres geändert werden, ein genauer Zeitplan ist noch nicht absehbar. Es besteht aber Einigkeit zwischen den beteiligten Ministerien, dass die neue VOB/A-EU eingeführt werden soll, deswegen ist es schon jetzt sinnvoll und wichtig, sich auf die kommende Rechtsänderung einzustellen.

Bund: VOB/A Abschnitt 1 gilt schon

Anders ist es wie gesagt bei der VOB/A Abschnitt 1. Diese ist kein Gesetz und Teil des Haushaltsvergaberechts, in dem es um die Vergaben von Aufträgen mit Auftragswerten unterhalb der EU-Schwellenwerte geht. Diese machen etwa im Bundeshochbau 98 % der vergebenen Aufträge aus. Wann, ob und wie dieser Abschnitt der VOB/A anzuwenden ist, bestimmt jeweils das Haushaltsrecht. Für den Bereich des Bundes ist die VOB/A Abschnitt 1 bereits seit dem 1. März 2019 vorgeschrieben. Diese Vorgabe kann im Bundesbereich relativ schnell und einfach durch Einführungserlasse stattfinden. Jeder Auftraggeber muss für seinen Bereich prüfen, ob die Einführung der VOB/A 2019 erfolgt oder nicht. In einigen Bundesländern erfolgt dies durch Vorgaben der Verwaltung, in anderen müssen gesetzliche Grundlagen geändert werden – einige Länder haben aber auch eine sog. dynamische Verweisung auf die jeweils aktuelle Fassung der VOB/A, dann ist dort die Ausgabe 2019 automatisch anwendbar. Man kann daher vorläufig einen „Flickenteppich“ erwarten. Erst in einiger Zeit ist damit zu rechnen, dass die VOB/A 2019 in gleicher Weise wie bisher die VOB/A 2016 anzuwenden ist.

Flexiblere Verfahrenswahl für Auftraggeber

In 3a Abs. 1 VOB/A wird die Wahlfreiheit zwischen öffentlicher Ausschreibung und beschränkter Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb eingeführt und damit der Vorrang der öffentlichen Ausschreibung aufgegeben. Das entspricht der Regelung für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen in der UVgO und bedeutet eine erhebliche Flexibilisierung für die öffentlichen Auftraggeber. Zu betonen ist dabei, dass diese Wahlfreiheit aber nur bezogen auf die beschränkte Ausschreibung mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb besteht.

Beschränkte Ausschreibung hat auch Nachteile

Dieses Verfahren hat damit für den öffentlichen Auftraggeber ebenso Vor- wie Nachteile. Als Vorteil ist zu sehen, dass der Auftraggeber einer Art „Wettbewerb der Besten“ veranstalten kann, indem er sich nur von den am besten geeigneten Unternehmen Angebote einholt. Das ist zugleich eine Beschränkung der Zahl der zu prüfenden Angebote. Nachteilig ist aber, dass der Teilnahmewettbewerb als ein eigener Verfahrensschritt auch Zeit in Anspruch nimmt. Außerdem sucht sich der Auftraggeber auf diese Weise den „besten“ Bieter aus, ohne dass es in irgendeiner Weise um Wirtschaftlichkeit im Sinne eines Preisvergleiches geht. Ob die so ausgesuchten Bieter dann auch ein realistisches Preisspektrum anbieten, ist nicht Gegenstand des Teilnahmewettbewerbes. Außerdem kann es durchaus passieren, dass die so ausgesuchten Bieter gar kein Angebot abgeben, und dann bleiben als Grundlage für die Vergabeentscheidung nur noch die wenigen anderen Angebote.

Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb

Für die Beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sieht § 3b Abs. 3 VOB/A vor, dass der Auftraggeber mehrere, im Allgemeinen mindestens drei geeignete Unternehmen auffordern soll. Nach wie vor ist die beschränkte Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb nur in bestimmten, näher beschriebenen Ausnahmefällen zulässig.

Freihändige Vergabe: Wertgrenzen angehoben

In Umsetzung der Beschlüsse des Wohngipfels des Bundes vom 21.09.2018 werden die Wertgrenzen für freihändige Vergaben auf 100.000 Euro und für beschränkte Ausschreibungen auf 1 Million Euro, befristet bis zum 31.12.2021 angehoben, soweit Bauleistungen zu Wohnzwecken betroffen sind (vgl. § 3a Absätze 2 und 3 VOB/A). Diese Regelungen finden sich in Fußnoten zum amtlichen Text. Gerade bei den Wertgrenzen gibt es eine Vielzahl von haushaltsrechtlichen Vorgaben, so dass die ausdrücklich in der VOB/A genannten Werte für den einzelnen öffentlichen Auftraggeber nicht zwingend maßgeblich sind.

Ganz neu ist der sogenannte Direktauftrag. Bis zu einer Wertgrenze von 3.000 Euro ohne Umsatzsteuer kann der Auftraggeber einen Direktauftrag vergeben (vgl. § 3a Abs. 4 VOB/A). Hierfür ist kein Vergabeverfahren nötig, wohl aber sind die haushaltsrechtlichen Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, und es soll zwischen den Auftragnehmern gewechselt werden. Dies soll die Vergabe kleiner und kleinster Aufträge erleichtern. Es ist aber besonders darauf zu achten, dass dies nicht zu einer Bevorzugung bestimmter Unternehmen und damit zu einer unwirtschaftlichen Beschaffung führt. „Bekannt und bewährt“ ist auch in Zukunft kein zulässiges Vergabekriterium, sondern allenfalls Teil der Eignungsüberlegungen.

Erleichterungen bei der Eignungsprüfung

Zur Prüfung der Zuverlässigkeit als Teil der unverändert beibehaltenen Systematik der Eignung legt § 6a Abs. 1 Satz 2 VOB/A ausdrücklich fest, dass der Auftraggeber Selbstreinigungsmaßnahmen in entsprechender Anwendung des § 6f EU Abs. 1 und 2 VOB/A berücksichtigt. Dies betrifft beispielsweise Unternehmen, die sich an einem Kartell beteiligt haben. Diese Unternehmen können nachweisen, dass sie Maßnahmen getroffen haben, dass sich so etwas nicht wiederholt und dürfen dann – und im Zweifel auch nur dann – weiter an öffentlichen Vergaben teilnehmen.

Bei der Eignungsprüfung gibt es außerdem weitere Erleichterungen. Dabei geht es vor allem um die Vorlage von Nachweisen, bei denen es Möglichkeiten der Verschlankung gibt. Damit soll erreicht werden, dass die Beteiligung an Vergaben der öffentlichen Hand einfacher und damit attraktiver wird.

So kann der Auftraggeber nach § 6a Abs. 5 VOB/A bis zu einer Wertgrenze von 10.000 Euro auf bestimmte Angaben zur Eignung verzichten, wenn dies durch Art und Umfang des Auftrags gerechtfertigt ist. Hiervon ausgenommen bleiben Angaben, die die Zuverlässigkeit im engeren Sinne betreffen, insbesondere, ob das Unternehmen Steuern, Abgaben und Beiträge zur Sozialversicherung entrichtet hat, bei der Berufsgenossenschaft angemeldet und in das Berufsregister eingetragen ist. Auftraggeber sollten prüfen, wie sie von dieser Erleichterung Gebrauch machen – die möglichst rege Beteiligung an Vergabeverfahren ist natürlich in ihrem Interesse. Dies muss abgewogen werden gegen das Risiko, ein nicht geeignetes Unternehmen zu beauftragen.

Nicht mehr die immer gleichen Nachweise vorlegen

§ 6b Abs. 2 VOB/A sieht vor, dass der Auftraggeber im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs zunächst Eigenerklärungen verlangt, die später nur noch „von den in Betracht kommenden Bewerbern“ durch entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stellen bestätigt werden müssen. Bislang mussten alle Bewerber ihre Nachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorlegen. Dies kann die Teilnahme an einem solchen Teilnahmewettbewerb deutlich erleichtern.

Nach § 6b Abs. 3 VOB/A verzichtet der Auftraggeber auf die Vorlage von Nachweisen, wenn die den Zuschlag erteilende Stelle bereits im Besitz dieser Nachweise ist. Dadurch soll verhindert werden, dass ein Unternehmen bei der immer gleichen Vergabestelle die immer gleichen Nachweise vorlegt. Dabei ist zweierlei zu beachten: Zum einen geht es um die „Vergabestelle“, also nicht den öffentlichen Auftraggeber als solchen. Die meisten öffentlichen Auftraggeber haben mehrere Vergabestellen, so dass jeweils genau geprüft werden muss, welche davon schon über die Nachweise verfügt. Zum anderen gibt es Nachweise, die nur für eine bestimmte Zeit gültig sind. Dennoch bleibt es bei der Anforderung, dass der Auftraggeber zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens über die gültigen Nachweise verfügt. Insoweit bleibt es also dabei, dass eine Vorlage des jeweils aktuellen Nachweises erfolgen muss.

Mehrere Hauptangebote möglich

In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass Auftragnehmer mehrere Hauptangebote einreichen. Das kann z.B. daran liegen, dass ein Unternehmen unsicher ist, ob ein angebotenes Produkt „gleichwertig“ mit den vom Auftraggeber genannten Vorgaben ist und daher alternativ unterschiedliche Fabrikate anbieten will. Das kann es machen, indem es mehrere Hauptangebote mit jeweils den unterschiedlichen Fabrikaten macht. Die VOB/A regelte diese Vorlage von mehreren Hauptangeboten bisher nicht.

Abschließende Angabe der Unterlagen

Für die interne Prüfung der eingegangenen Angebote muss es zwangsläufig eine Art Prüfliste geben, anhand der die vorhandenen und die fehlenden Unterlagen geprüft werden. Der Auftraggeber muss also sowieso einmal zusammenstellen, welche Unterlagen vorliegen müssen. Es ist daher im Ergebnis für den Auftraggeber kein zusätzlicher Aufwand, wenn jetzt § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A verlangt, dass der Auftraggeber an zentraler Stelle in den Vergabeunterlagen alle verlangten Unterlagen i.S.d. § 16a Abs. 1 VOB/A (außer Produktangaben) abschließend nennt.

Eine ziemlich ähnliche Regelung gab es schon einmal in der VOL/A. Die Rechtsprechung hat dazu u.a. entschieden, dass ein Nachweis, der nicht in dieser abschließenden Zusammenstellung, aber an anderer Stelle in den Vergabeunterlagen genannt wird, dennoch wirksam gefordert wird. Allerdings muss der Auftraggeber insoweit auf jeden Fall eine Nachforderung vornehmen.

Schutz der Vertraulichkeit

Nach § 11 Abs. 7 VOB/A kann der Auftraggeber Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit schutzwürdiger Daten anwenden, insbesondere wird in § 11 Abs. 7 Satz 2 VOB/A die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung angesprochen. Das entspricht bereits jetzt der Praxis und wird nur klarstellend in die VOB aufgenommen.

Auftragsbekanntmachungen auch online

Die Auftragsbekanntmachung ist natürlich nach wie vor der wichtigste Kontakt des Auftraggebers zu den Unternehmen und dient dazu, möglichst viel Wettbewerb zu schaffen. Daher sind Neuregelungen hierzu besonders praxisrelevant.

Die vom Auftraggeber vorgenommenen Auftragsbekanntmachungen können auch auf Internetportalen vorgenommen werden; nach der neu aufgenommenen Forderung in § 12 Abs. 1 VOB/A (für öffentliche Ausschreibungen, § 12 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A für Beschränkte Ausschreibungen mit Teilnahmewettbewerb) müssen diese Internetportalte unentgeltlich nutzbar und direkt zugänglich sein. Es wird wie bisher dem Auftraggeber überlassen, ob seine Bekanntmachungen auf über die (neu benannte) Seite www.service.bund.de gefunden werden können oder nicht. Insoweit hat sich der Bund für seine eigenen Vergaben schon festgelegt. Es gilt außerdem die bisherige Rechtsprechung, dass solche Bekanntmachungen nicht „versteckt“ und nur schwer auffindbar sein dürfen.

Leichter Zugang zu Vergabeunterlagen

Auch zu den Vergabeunterlagen enthält die VOB/A eine wichtige Neuerung. Bezogen auf den Zugang zu den Vergabeunterlagen legt § 12 Abs. 1 l) VOB/A fest, dass der Auftraggeber diese unter einer Internetadresse bereit halten muss, auf der sie unentgeltlich, uneingeschränkt vollständig und direkt abgerufen werden können – das gilt jedenfalls dann, wenn die Auftragsbekanntmachung auf einem Internetportal erfolgt. Für diese Pflicht des Auftraggebers gilt die für den Oberschwellenbereich von der Rechtsprechung entwickelte Einschränkung, dass es um die Unterlagen geht, die jeweils für die Beschlussfassung des Unternehmens erforderlich sind. So ist es nicht unbedingt nötig, bereits für den Teilnahmewettbewerb alle Vertragsunterlagen bereitzustellen, da es den Unternehmen allein darum geht zu ermitteln, ob sie den Auftrag durchführen können oder nicht. Die für die spätere Preiskalkulation wichtigen Vertragsunterlagen sind dafür nicht nötig.

Allerdings sollten Auftraggeber berücksichtigen, dass auch bestimmte vertragliche Regelungen ein Unternehmen davon abhalten können, ein Angebot abzugeben. Wird ein solches Unternehmen vom Auftraggeber ausgesucht und nach dem Teilnahmewettbewerb zur Angebotsabgabe aufgefordert, hat der Auftraggeber das Nachsehen, weil er das eigentlich erhoffte Angebot nicht bekommt. Die ersparte – genau genommen nur verschobene – Arbeit an den Vertragsunterlagen hat ihm dann wenig genutzt.

Auftraggeber muss Zuschlagskriterien angeben

Künftig ist der Auftraggeber verpflichtet, die Zuschlagskriterien in den Vergabeunterlagen oder in der Auftragsbekanntmachung anzugeben (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 r) VOB/A). Eine Gewichtung der Zuschlagskriterien kann er festlegen, muss diese dann aber ebenfalls angeben. Zu den Formerfordernissen von Angeboten ist in der Zusammenschau von § 11 Abs. 5 VOB/A und § 13 Abs. 1 VOB/A geregelt, dass erhöhte Anforderungen einer Signatur nur verlangt werden können, wenn dies erforderlich ist, im Übrigen reicht die Textform. Dies entspricht damit den bereits jetzt geltenden Vorgaben der VOB/A-EU. Die wesentlichen Anforderungen an die Textform sind gut am Beispiel einer E-Mail erklärt: Sie kann gespeichert werden und enthält den Namen des Absenders. Allerdings kann die hier nur als erläuterndes Beispiel genannte E-Mail nicht ausreichend verschlüsselt werden, um auf diese Weise ein Angebot abzugeben.

Die Anforderungen des § 14 VOB/A an die Durchführung einer der Angebotsöffnung wurden etwas gesenkt, so ist ein Protokoll nicht mehr mit einer Signatur zu versehen, § 14 Abs. 3 VOB/A. Die in § 14a VOB/A bei Zulassung schriftlicher Angebote vorgesehene Niederschrift des Eröffnungstermins muss nach § 13 Abs. 4 Satz 2 VOB/A nicht mehr zu verlesen.

Pflicht zur Nachforderung erweitert

Bei praktisch jedem Vergabeverfahren stellt sich die Frage, wie der Auftraggeber mit unvollständigen Angeboten umgeht. Die dafür maßgebliche Vorschrift des § 16a VOB/A wurde mit der VOB/A 2019 umfassend geändert. Sie regelt zur Nachforderung von Unterlagen, dass der Auftraggeber hierzu weiterhin verpflichtet ist. Will der Auftraggeber ausnahmsweise keine Unterlagen nachfordern, muss er das in der Bekanntmachung ankündigen und ist später an diese Entscheidung gebunden. Es ist aber weiterhin unzulässig, erst nach Eingang und Prüfung der Angebote über die Nachforderung zu entscheiden. Dadurch soll im Baubereich verhindert werden, dass dieser Verfahrensschritt zur unzulässigen Steuerung und Bevorzugung des „gewünschten“ Unternehmens genutzt wird.

Der Anwendungsbereich dieser Nachforderungspflicht wurde erheblich erweitert. So müssen auch fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen wie etwa Produktangaben nachgefordert werden (vgl. § 16a Abs. 1 VOB/A). Anders als nach der bisherigen VOB/A dürfen auch Preisangaben nachgefordert werden, allerdings nur bei unwesentlichen Positionen, weiterhin unter den auch schon bisher geltenden, sehr eingeschränkten Voraussetzungen, § 16a Abs. 2 VOB/A. Für alle Nachforderungen wird nicht mehr eine feste Frist vorgesehen, sondern der Auftraggeber muss jeweils eine angemessene Frist festlegen, die sechs Kalendertage nicht überschreiten soll, § 16 Abs. 4 VOB/A. Bei der Festsetzung der Frist sind z.B. Feiertage oder übliche Betriebsferien genauso zu berücksichtigen wie die Überlegung, wie schnell eine Unterlage beschafft werden kann. Ausdrücklich werden die Vorschriften für die Nachforderungen bei unvollständigen Angeboten auch auf den Teilnahmewettbewerb für anwendbar erklärt, § 16a Abs. 6 VOB/A.

Zuschlagskriterien: Auftragsbezug nötig

Der – nach wie vor nicht abschließende – Katalog möglicher Zuschlagskriterien in § 16d Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wurde wesentlich erweitert. Ausdrücklich wird dort der aus dem Oberschwellenbereich bekannte, relativ weite Auftragsbezug gefordert. Das erhöht die Flexibilität des Auftraggebers, mit den Zuschlagskriterien Einfluss auf die Angebotsgestaltung der Bieter zu nehmen und eine möglichst optimale Erfüllung seiner Bedürfnisse zu erreichen.

Für die Vergabe von Bauleistungen einer Auslandsdienstelle im Ausland oder einer inländischen Dienststelle, die im Ausland dort zu erbringende Bauleistungen vergibt, kann der Auftraggeber bestimmte Ausnahmen von den vorzulegenden Nachweisen und bei der Vereinbarung von VOB/B und VOB/C nutzen, so der ganz neu aufgenommene § 24 VOB/A.

VOB/A-EU und VOB/A-VS

Die Abschnitte 2 und 3 der VOB/A (VOB/A-EU und VOB/A-VS) wurden vorwiegend redaktionell geändert. Wie in Abschnitt 1 wird vom Auftraggeber eine abschließende Aufzählung der verlangten Unterlagen verlangt, § 16 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A. Außerdem wurden die Möglichkeiten, Preise bei unwesentlichen Positionen nachzufordern und der Verzicht auf eine feste Frist für die Nachforderungen aufgenommen. Die Regelungen zur Abgabe mehrerer Hauptangebote und die Neuregelung zum Nachfordern von Unterlagen wurden weitgehend aus der VgV übernommen. Insbesondere werden die Nachforderungsregeln ausdrücklich auf Teilnahmewettbewerbe ausgedehnt.

Die Übergangsregelungen in § 23 EU VOB/A zur elektronischen Kommunikation wurden gestrichen.

VOB-Gesamtausgabe in der zweiten Jahreshälfte

Die neue VOB/A und zahlreiche fachtechnisch überarbeitete Allgemeine Technische Vertragsbedingungen des Teils C sollen in der zweiten Jahreshälfte 2019 in einer neuen Gesamtausgabe als VOB 2019 veröffentlicht werden.