Leistungsbeschreibung: Wichtiger Bestandteil der Vergabeunterlagen

Der Begriff der Leistungsbeschreibung

Die Leistungsbeschreibung ist das zentrale Element im Vergabeverfahren. Sie umfasst die genaue Beschreibung der zu erbringenden Leistung und bildet die Grundlage für die Angebotsabgabe der Bieter. Die Leistungsbeschreibung dient neben der eindeutigen und erschöpfenden Beschreibung der zu beschaffenden Leistungen v.a. der Transparenz, der Diskriminierungsfreiheit des Vergabeverfahrens und der Sicherstellung wettbewerbsgemäßer und wirtschaftlicher Verfahrensergebnisse. Sie bildet das Kernstück der Vergabeunterlagen.

Was muss bei der Leistungsbeschreibung beachtet werden?

Das Vergaberecht definiert nur das „Wie“ der Beschaffung, nicht hingegen das „Was“. Folglich unterliegt die Leistungsbeschreibung dem Leistungsbestimmungsrecht des Auftraggebers. Dieser ist in seiner Entscheidung, was beschafft werden soll, grundsätzlich erst einmal frei. Er kann seinen Bedarf grundsätzlich autonom nach seinen Bedürfnissen definieren. Dieser Grundsatz ist Ausfluss der allgemeinen Vertragsfreiheit, die auch öffentlichen Auftraggebern zu Gute kommt. Dem Auftraggeber wird auf diese Weise die notwendige Flexibilität gegeben, um auf konkrete Bedürfnisse zu reagieren. Das Vergaberecht ist dabei ein (fast) ausschließliches Verfahrensrecht, das ein formalisiertes Vertragsschlussverfahren für die Vergabe von Dienst-, Liefer- und Bauleistungen ab bestimmten Auftragswerten vorgibt. Ist der öffentliche Auftraggeber in seiner grundsätzlichen Entscheidung hinsichtlich des Gegenstandes der Beschaffung sowie dessen Konkretisierung in der Leistungsbeschreibung frei, bedeutet dies jedoch nicht, dass diese Freiheit grenzenlos wäre. Insbesondere die in § 97 GWB normierten Vergabegrundsätze sowie deren einfachgesetzliche Konkretisierungen setzen dem Auftraggeber erhebliche Grenzen.

Was bedeutet Produktneutralität in der Leistungsbeschreibung?

Eine dieser Grenzen ist der Grundsatz der Produktneutralität (z.B. § 31 Abs. 1 und 6 VgV – Entsprechungen existieren mit § 15 Abs. 1 und Abs. 8 VSVgV, § 28 Abs. 1 und 5 SektVO, § 7 EU Abs. 2 VOB/A; § 7 Abs. 2 VOB/A und § 23 Abs. 5 UVgO in sämtlichen anderen vergaberechtlichen Gesetzen). Der vergaberechtliche Grundsatz der Produktneutralität dient der Durchsetzung der europarechtlichen Warenverkehrsfreiheit und ist Ausdruck des das EU-Vergaberecht prägenden Wettbewerbsgrundsatzes nach § 97 Abs. 1 GWB. Zur Wahrung dieses grundlegenden Prinzips des EU-(Vergabe-)Rechts ist es dem Auftraggeber nach § 31 Abs. 6 VgV untersagt, in den Vergabeunterlagen auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft und insbesondere auf bestimmte Produkte eines speziellen Herstellers hinzuweisen oder gar die Beschaffung dieser Produkte verbindlich vorzugeben. Im Sinne des vorstehenden Grundprinzips des Vergaberechts wird durch die Produktneutralität der Beschaffungen der Zugang möglichst vieler Bieter zum Wettbewerb offengehalten und eine künstliche Verengung des Wettbewerbs auf bestimmte Bieter und Produkte verhindert.

Nach diesen Vorgaben verstößt nicht nur eine offene Hersteller- bzw. Produktvorgabe gegen den Grundsatz der Produktneutralität, sondern auch eine „verdeckte“ Produktvorgabe. Eine solche liegt vor, wenn der Vergabe ein bestimmtes Produkt zu Grunde liegt, sodass nur dieses Produkt alle aufgestellten Anforderungen erfüllt und mit Erfolg angeboten werden kann. Auf diese Weise wird jeglicher Wettbewerb zu Gunsten dieses einen Herstellers bzw. Produktes ausgeschlossen, was den grundlegenden Prinzipien des Vergaberechts widerspricht. Zusätzlich ergibt sich daraus auch ein Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB, sodass „verdeckte“ (nicht offengelegte) Produktvorgaben per se vergaberechtswidrig sind.

Selbst die Angabe von sog. „Leitfabrikaten“, mit welchen Auftraggeber zuweilen versuchen, die Leistungsbeschreibung zu konkretisieren, begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken und ist nur in Ausnahmefällen und unter strengen Voraussetzungen zulässig.

Nach z.B. § 31 Abs. 6 VgV darf in der Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft, die Erzeugnisse eines bestimmten Unternehmens kennzeichnet, oder Typen oder einen bestimmten Ursprung verwiesen werden, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder andere ausgeschlossen werden. Die Verwendung von Leitfabrikaten ist demnach grundsätzlich unzulässig. Nach § 31 Abs. 6 Satz 2 VgV kann dies nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn der Auftragsgegenstand anderenfalls nicht hinreichend genau und allgemeinverständlich beschrieben werden kann. An die Voraussetzungen dieser Ausnahme werden allerdings hohe Anforderungen gestellt. Sie liegen allenfalls dann vor, wenn eine anderweitige Beschreibung des Auftragsgegenstandes auf unüberwindliche Schwierigkeiten stoßen würde und der Versuch einer allgemeinen Beschreibung so komplex wäre, dass er zweckmäßigerweise kaum nachvollziehbar und handhabbar formuliert werden könnte. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Verwendung der Bezeichnung eines bestimmten Produktes üblich oder praktisch ist. Im Ergebnis müsste es zur vergaberechtskonformen Rechtfertigung der ausnahmsweisen Verwendung von Leitfabrikaten annähernd unmöglich sein, mit allgemein verständlichen Worten den Leistungsgegenstand eindeutig und umfassend zu beschreiben. Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen – und nur dann –, ist die Verwendung von Leitfabrikaten ausnahmsweise zulässig. Selbst in den Fällen einer ausnahmsweisen Zulässigkeit von Leitfabrikaten nach den vorstehenden Grundsätzen sind diese zudem stets mit dem Zusatz „oder gleichwertig“ zu versehen. Dieser Gleichwertigkeitszusatz rechtfertigt jedoch nicht die Verwendung von Leitfabrikaten selbst.

Gibt es Ausnahmen bei der Produktneutralität in der Leistungsbeschreibung?

Ungeachtet dessen kann dem Auftraggeber jedoch auch die gezielte Beschaffung eines bestimmten Produktes gestattet sein. Die Zulässigkeit dieser sog. „produktspezifischen Beschaffung“ unterliegt engen – durch die Rechtsprechung – formulierten Grenzen, da sie im Ergebnis die Beschaffung eines bestimmten Produktes von nur einem bestimmten Unternehmen gestattet und damit die stärkste Beeinträchtigung des Wettbewerbsgrundsatzes ermöglicht.

Eine produktspezifische Ausschreibung ist deshalb nur dann gerechtfertigt, wenn:

• vom Auftraggeber nachvollziehbare objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben worden sind und
• die Bestimmung folglich willkürfrei getroffen worden ist,
• solche Gründe tatsächlich vorhanden (festzustellen und notfalls erwiesen) sind und
• die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Dies ist etwa bei technischen Geräten anerkannt, wenn in sensiblen Bereichen Wechselwirkungen bei der Verwendung unterschiedlicher Produkte (etwa Fehler des Betriebssystems, Sicherheitslücken oder Schnittstellenprobleme) befürchtet werden. Gerade im Bereich der EDV ist es grundsätzlich gerechtfertigt (und auch von der Rechtsprechung anerkannt), im Interesse der Systemsicherheit und -funktion das Risikopotential für Fehlfunktionen oder Kompatibilitätsprobleme zu verringern oder wenn eine Einfügung von Produkten anderer Hersteller nur mit unverhältnismäßigem Aufwand zu bewerkstelligen wäre.

Was muss bei der Leistungsbeschreibung bei Losaufteilung beachtet werden?

Eine weitere Begrenzung des Leistungsbestimmungsrechts findet sich etwa im Gebot der Losaufteilung nach § 97 Abs. 4 GWB. Im Rahmen pflichtgemäßen Ermessensgebrauchs muss der Auftraggeber prüfen, ob die Leistung sinnvoll in Lose aufgeteilt werden kann. Dies bei einer Möglichkeit der Aufteilung der Leistung nach Quantität oder Qualität. Lediglich ausnahmsweise darf unter den Voraussetzungen von § 97 Abs. 4 Satz 3 GWB eine grundsätzlich teilbare Leistung als Gesamtlos vergeben werden, wenn wirtschaftliche oder technische Gründe dies erfordern. Wirtschaftliche Gründe liegen dann vor, wenn eine Aufteilung der Leistung zu einer unverhältnismäßigen Verteuerung der Gesamtleistung oder deutlichen Verzögerung des Gesamtvorhabens führen würde. Wann diese Umstände gegeben sind, kann nicht pauschal beantwortet werden und hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls ab. Ein lediglich erhöhter Koordinierungsaufwand ist hierfür insbesondere nicht ausreichend, sondern eine bewusst in Kauf genommene Folge der gesetzgeberischen Entscheidung. Aus technischen Gründen ist eine Gesamtvergabe dann zulässig, wenn sie zur Erreichung des vom Auftraggeber angestrebten Qualitätsniveaus notwendig ist. Diese Voraussetzung kann bei komplexen Bauwerken gegeben sein, bei welchen spezifische Bauteile derart aufeinander abgestimmt sind, dass sie einen Herstellungsprozess aus einer Hand erfordern.

Wann dürfen Beschränkungen in der Leistungsbeschreibung eingesetzt werden?

Schließlich können auch grundsätzlich außerhalb des Vergaberechts liegende Normen des spezifischen Fachrechts den Auftraggeber in seiner Entscheidung einengen bzw. eine besondere Abwägung erfordern. Für den stark regulierten Bereich der Abfallentsorgung nach dem KrWG hat bspw. das OLG München dem Auftraggeber die Pflicht zugeschrieben, verschiedene Arten der Müllentsorgung miteinander zu vergleichen und die umweltschonendste Entsorgungsmaßnahme zu wählen. Auch insoweit ist der Auftraggeber in seiner Entscheidung, was beschafft werden darf, eingeschränkt.

Fazit: Erfolgreiches Vergabeverfahren durch eindeutige Leistungsbeschreibung

Somit steht und fällt der Erfolg des Vergabeverfahrens mit der Qualität der Leistungsbeschreibung, so dass jeder Auftraggeber beim Verfassen der Leistungsbeschreibung besondere Sorgfalt walten lassen sollte. Während mangelhafte Leistungsbeschreibungen negative Auswirkungen auf die Qualität und Vergleichbarkeit der Angebote haben und gar weiter auf die Phase der Vertragserfüllung durchschlagen können, sorgen durchdachte Leistungsbeschreibungen für das Gelingen der Auftragsvergabe und den Erhalt der benötigten Leistung. Den Freiheiten des Auftraggebers stehen insoweit einige Pflichten entgegen. Diese gilt es bei der Erstellung der Leistungsbeschreibung als Leitplanken zu beachten und bei der Beschreibung der jeweiligen Leistungen umzusetzen.