Ein Ziel vieler Gesetzesinitiativen der letzten Jahre war, die Situation des Auftragnehmers zu verbessern. Dies mag sich in manchen Fällen auch in der Praxis bemerkbar machen, aber ein für den Auftragnehmer nachteiliger und oft bedrohlicher Grundsatz ist geblieben: Erst die Arbeit, dann das Geld. Oder, um es juristischer auszudrücken: Der Auftragnehmer ist vorleistungspflichtig und kann erst nach (im Wesentlichen mangelfreier) Erbringung seiner Leistung Abschlagsrechnungen stellen und erst nach der Abnahme die Schlussrechnung. Und eine Rechnung zu stellen heißt ja nicht, das Geld auch wirklich zu haben.

Der Auftragnehmer trägt also das Risiko, dass der Auftraggeber die abgerechneten Leistungen – und die nach Rechnungsstellung erbrachten – nicht bezahlen will oder bezahlen kann. Und wenn das „nicht bezahlen können“ zum Dauerzustand wird, geht es um die Insolvenz des Auftraggebers.

Bei der Insolvenz von Bauunternehmen ist die sog. Insolvenzquote, also der ausgezahlte Teil der berechtigten Forderungen, in der Regel sehr gering (veröffentliche Zahlen sprechen von durchschnittlich 5%) und oft gibt es auch gar nichts, was an die Gläubiger zu verteilen wäre. Bei anderen Auftraggebern ist die Quote oft etwas besser – aber ein insolvenzbedingter Forderungsausfall ist immer da und kann dem betroffenen Auftragnehmer massive Probleme bereiten.

Was kann ein Auftragnehmer tun, um bei drohender Insolvenz des Auftraggebers einen drohenden Schaden zu minimieren, wie verhält er sich im Insolvenzfall richtig?

Indizien der Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähigkeit und Insolvenz kündigen sich oft an. Typische Hinweise können sein:

Nun ist natürlich nicht jeder nervöse oder nörglerische Auftraggeber insolvent, es kommt immer auf das Gesamtbild an. Und natürlich muss ein Auftragnehmer wach werden, wenn der Auftraggeber seine Abschlagsrechnungen nicht bezahlt und dies gar nicht oder nicht nachvollziehbar begründet. „Beliebt“ ist etwa die Forderung nach nicht vertraglich vereinbarten Abrechnungsunterlagen und Nachweisen.

Vorbeugende Maßnahmen

Gibt es Indizien für Zahlungsprobleme des Auftraggebers, sollte ein Unternehmer anfangen, besonders sorgfältig vorzugehen.

1. Eine der ersten Maßnahmen dürfte sein, den Stand von Aufmaß und Abrechnung zu prüfen. Alle nicht aufgemessenen Leistungen sollten zeitnah aufgenommen werden. Insbesondere bei einem Pauschalpreis sollte der Auftragnehmer auch ermitteln, welche Leistungen noch ausstehen – und dies prüffähig dokumentieren.

2. Der Auftragnehmer sollte die vertraglichen Möglichkeiten nutzen, Abschlagsrechnungen zu stellen. Bei den Abschlagsrechnungen sollten Sie besonders achten auf:

3. Werkzeug, Baustoffe und Bauteile sollten nur im notwendigen Umfang auf der Baustelle sein.

4. Hat der Auftraggeber bereits Mängel gerügt, bereiten Sie mit Fotos oder Filmen eine Art Dokumentation vor.

Dies alles sind erst einmal Maßnahmen, die gar nicht unbedingt nur bei der Insolvenz des Auftraggebers erforderlich sind, sondern teilweise zum Tagesgeschäft bei jeder Baumaßnahme gehören – oder zumindest gehören sollten.

Verhalten bei Zahlungsverzug

Fast immer deutet sich eine Insolvenz mit verzögerten Zahlungen an. Nutzen Sie die gesetzlichen und vertraglichen Möglichkeiten, Ihr Risiko zu reduzieren. Wenn der Auftraggeber die bereits erbrachten und abgerechneten Leistungen nicht bezahlen will, so sollten Sie nicht immer noch mehr Arbeit und Baustoffe investieren – auch das wird der Auftraggeber möglicherweise (erst recht) nicht bezahlen.

Wie können Sie Ihre Vorleistungen stoppen, ohne vertragsbrüchig zu werden?
Die bekanntere – aber bei weitem nicht so sichere – Möglichkeit geht über die Abschlagszahlungen. Zahlt der Auftraggeber nicht, kann der Auftragnehmer nach der VOB/B eine Nachfrist setzen und nach deren Ablauf die Arbeiten einstellen. Voraussetzung hierfür ist eine berechtigte und fällige Abschlagszahlung, und das ist immer wieder hoch umstritten. Hat der Auftragnehmer prüffähig und richtig abgerechnet, gab es Mängel oder nicht: Das wird unweigerlich zur Diskussion kommen.

Einfacher und deutlich sicherer ist der Weg über die Bauhandwerkersicherung. Der Auftraggeber muss Ihnen auf Verlangen eine Sicherheit über den gesamten noch ausstehenden Werklohn – auch für noch gar nicht erbrachte oder mangelhafte Leistungen – stellen, so § 648a BGB. Diese Sicherheit können Sie auch für beauftragte Nachträge verlangen. Erhalten Sie die Sicherheit nach Ablauf einer gesetzten, angemessenen Frist nicht, können Sie die Arbeiten einstellen. Abrechnungsfragen und Mängel spielen keine Rolle. Sie können den Vertrag nach Ablauf der Frist auch kündigen, müssen dies aber nicht.

Allerdings hat der Gesetzgeber manchen Auftraggebern eine Sonderrolle zugebilligt und sie von der Sicherungsleistung befreit, so etwa die (insolvenzsichere) öffentliche Hand und die „Häuslebauer“.

-> Vor einer Arbeitseinstellung sollten Sie unbedingt die Vollständigkeit Ihrer Aufmaße prüfen, weil es danach oft zu einer Eskalation mit Baustellenverbot und ähnlichem kommt.

Sofortiges Handeln bei eingetretener Insolvenz

Wenn Sie Glück haben, sind Sie auf eine Insolvenz gut vorbereitet: Die Arbeiten ruhen, alle nicht benötigten Baustoffe, Maschinen etc. sind abgezogen und es ist „nur“ ein Betrag aus Abschlagszahlungen offen.

Wenn Sie ungünstig erwischt werden, müssen Sie jetzt loslegen und diesen Zustand herbeiführen: Das heißt also die Leistungen (erbracht und noch ausstehend) aufmessen, Baustoffe und Maschinen sichern und abziehen etc. Eingebaute oder bezahlte Baustoffe gehören übrigens dem Auftraggeber und ein Entfernen ist strafbarer Diebstahl.

Insbesondere das Aufmessen ist leicht empfohlen und oft schwer durchgeführt. Machen Sie ganz deutlich, dass Sie auf der Aufmaßerstellung bestehen und machen Sie hierfür ggf. auch kleinere Zugeständnisse. Können Sie die erbrachten Leistungen nicht prüffähig nachweisen, so kann Ihnen ein Schaden bis hin zum vollständigen Forderungsausfall drohen.

Notwendige Entscheidung des Insolvenzverwalters

Ist die Insolvenz irgendwann während der Bauausführung eingetreten, so ist der Vertrag zwischen dem (insolventen) Auftraggeber und seinem Auftragnehmer nicht automatisch beendet. Es tritt vielmehr eine Art Schwebezustand ein.

Anders als der Auftraggeber bei Insolvenz eines Auftragnehmers (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B) hat der Auftragnehmer in diesem Fall kein Kündigungsrecht. Er darf noch nicht einmal die Arbeiten einstellen, weil der Vertrag erst einmal unverändert fortgilt. Nur wenn er aus anderen Gründen die Arbeiten einstellen kann, sollte der Auftragnehmer diese Möglichkeit nutzen oder herbeiführen. So kann der Auftragnehmer auch im Insolvenzfall die Sicherheit nach § 648a BGB fordern und so ggf. ein Recht zur Arbeitseinstellung herbeiführen.

Aber er kann den Insolvenzverwalter auffordern, eine Entscheidung über die Fortsetzung des Vertrages zu treffen. Dies sollte er auch tun, denn wie gesagt: Erst einmal gilt der Vertrag weiter und der Auftragnehmer muss damit rechnen, zur Leistung aufgefordert zu werden und vielleicht bei einer Arbeitsunterbrechung auf Schadensersatz oder gar auf Vertragsstrafe zu haften.

Bei dem beschriebenen Fall – Insolvenz während der Baudurchführung – muss der Insolvenzverwalter nach § 103 InsO entscheiden, ob er den Vertrag fortsetzen will oder nicht. Damit der Auftragnehmer insoweit Klarheit und Rechtssicherheit bekommt, muss er den Insolvenzverwalter zu dieser Entscheidung auffordern. Daher sollte er den Insolvenzverwalter anschreiben, sich wegen der Erfüllung des Vertrages nach § 103 InsO zu entscheiden und sein Wahlrecht auszuüben.

Entscheidet sich der Insolvenzverwalter für die Fortsetzung des Vertrages, hat der Auftragnehmer Glück, weil er einen neuen und im Zweifel leistungsfähigen Schuldner bekommen hat: den Insolvenzverwalter selber.

Äußert sich der Insolvenzverwalter nicht, hat das die gleiche Wirkung wie eine Ablehnung. Der Auftragnehmer ist frei von seinem Vertrag und kann sein Eigentum in Form von Maschinen, Baustelleneinrichtung, Baustoffe etc. abziehen – gegebenenfalls in Abstimmung mit dem Insolvenzverwalter. Für erbrachte und nicht bezahlte Leistungen muss er eine Forderung zur Insolvenztabelle anmelden.

Im Insolvenzverfahren

Wichtig ist, die im Insolvenzverfahren gesetzten Fristen nicht zu verpassen. Insbesondere das Verpassen der Frist für die Anmeldung der Forderungen kann unangenehme Folgen haben. Muss der Insolvenzverwalter für eine nachgemeldete Forderung einen gesonderten Prüftermin durchführen, so verlangt er vom Anmelder Erstattung der hierfür anfallenden Kosten. Und weil die Insolvenzquote oft sehr gering ist, erhält der Anmelder nur zu oft noch nicht einmal diese Kosten wieder heraus – von der geprüften Forderung selber ganz zu schweigen.

Fazit

Gerade bei einer Insolvenz ist vorausschauendes unternehmerisches Verhalten verlangt. Die Vorboten der Insolvenz sind oft deutlich sichtbar und sollten den Auftragnehmer zur Vorsicht mahnen. Das Aufmaß der erbrachten Leistungen, die Feststellung der noch auszuführenden Leistungen und die Sicherung von Baustoffen, Baustoffen, Maschinen, Gerüsten etc. sollte unbedingt zeitnah zum Insolvenzeintritt erfolgen, weil sich spätere Veränderungen massiv zum Nachteil des Auftragnehmers auswirken können.

Dieser Beitrag ist erschienen im B_I baumagazin 6+7/2011.