Informations- und Wartepflicht auch unterhalb der EU-Schwellenwerte?

RA John Richard Eydner von LANGWIESER | RECHTSANWÄLTE Partnerschaft mbB Berlin macht auf eine Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 13.12.2017 aufmerksam. Diese Entscheidung kündigt einen grundlegenden Wandel an: Zukünftig wird eine Informations- und Wartepflicht auch für Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte zu fordern sein.

Vorabinformation bisher nur bei EU-Vergaben

Die Pflicht zur Vorabinformation der Bieter nach § 134 GWB (ex § 101a) gibt es bisher nur für EU-Vergaben. Mit der Vorabinformation müssen alle erfolglosen Bewerber und Bieter darüber unterrichtet werden, welcher Bieter wann und aus welchen Gründen den Zuschlag erhalten soll. Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage bzw. bei elektronischer Übermittlung 10 Kalendertage nach Absendung dieser Information geschlossen werden (Informations- und Wartefrist). Diese Informations- und Wartepflicht des Auftraggebers vor Zuschlagserteilung ist eine Grundvoraussetzung für den effektiven Rechtsschutz vor der Vergabekammer.

Bei Unterschwellenvergaben bisher Informationen an die Bieter erst nach Zuschlag

Im Unterschwellenbereich gibt es so eine Vorabinformationspflicht bisher nicht. Nach § 46 UVgO bzw. § 19 VOB/A müssen Bewerber und Bieter erst nach erfolgter Zuschlagserteilung über den Vertragsschluss informiert werden. Zusätzliche Informationen über die Gründe der Ablehnung des eigenen Angebotes/Teilnahmeantrags und zu den Merkmalen und Vorteilen des erfolgreichen Angebotes sowie den Namen des erfolgreichen Bieters können Bieter erst im Nachhinein verlangen. Das ist einer der Hauptgründe für die eher spärlichen Gerichtsverfahren und -entscheidungen im Unterschwellenbereich. Wer kämpft schon gern um einen unwiederbringlich vergebenen Auftrag?!

Entscheidung vom 13.12.2017: Informations- und Wartepflicht auch bei Unterschwellenvergaben

Mit seiner Entscheidung vom 13.12.2017 - Aktenzeichen 27 U 25/17 - hat das OLG Düsseldorf die Grundlage für einen vergleichbaren Rechtsschutz der Bieter im Unterschwellenbereich geschaffen. Das OLG Düsseldorf lässt deutlich erkennen (auch wenn es darauf nicht ankam), dass es eine Informations- und Wartepflicht des Auftraggebers vor der Zuschlagserteilung (!) auch im Unterschwellenbereich für erforderlich hält. Der verfassungsrechtlich und menschenrechtlich verbürgte Schutz vor Willkür erfordert einen effektiven Rechtsschutz, der auf andere Weise nicht zu gewährleisten ist. Aufträge, die ohne eine vorherige Information der erfolglosen Bieter und eine angemessene Wartezeit erteilt werden, wären demnach wegen eines Verstoßes gegen ein ungeschriebenes Gesetz null und nichtig (§ 134 BGB).

Praxistipp

Was die Entscheidung des OLG Düsseldorf in der Praxis konkret bedeutet, wird sich zeigen müssen. Schon jetzt ist klar, dass es leichtsinnig wäre, im Unterschwellenbereich noch Aufträge ohne eine vorherige Bieterinformation und Wartefrist zu erteilen, will man eine (drohende) Nichtigkeit des Vertrages vermeiden. Welchen Inhalt die Information haben muss und wie lang die Wartefrist dauern soll, sagt das OLG Düsseldorf nicht. Einstweilen wäre es nicht falsch, sich an den Regeln für EU-weite Vergaben im Oberschwellenbereich zu orientieren.

(Quelle: RA John Richard Eydner, LANGWIESER | RECHTSANWÄLTE Partnerschaft mbB Berlin) | B_I MEDIEN