Bieterfragen nicht weitergeleitet: Aufhebung des Verfahrens geboten

Die Vergabekammer des Bundes hat sich kürzlich damit auseinandergesetzt, ob eigene Verfahrensfehler, wie die unterlassene Weiterleitung von Bieterfragen und -antworten oder Fehler in den Vergabeunterlagen, wie missverständlich formulierte Zuschlagskritierien, den Auftraggeber zur Aufhebung der Ausschreibung berechtigen.

Was war geschehen?

Im offenen Verfahren ausgeschrieben war die Zugabe von Gestein bestimmter Qualität und Größe in den Rhein, um die Sohle des Flusses zu stabilisieren.

Neben dem Preis waren u.a. die Zuschlagskriterien "Technischer Wert" mit dem Unterkriterium "Materialverfügbarkeit" sowie "Umweltrelevanz" mit dem Unterkriterium "Transportweg" festgelegt.

Nach Versand der Vergabeunterlagen und vor Abgabe der Angebote stellten mehrere Bieter u.a. Fragen zum Unterkriterium "Materialverfügbarkeit" bzw. zum Transportweg.

Die Bieterfragen wurden im Verfahren nur bilateral beantwortet. Eine Weiterleitung der jeweiligen Fragen und Antworten an die anderen Bieter erfolgte nicht.

Der spätere Antragsteller sowie weitere Bieter gaben jeweils fristgerecht ein Angebot ab.

Nach Ablauf der Angebotsfrist teilte der Auftraggeber den verfahrensbeteiligten Bietern mit, dass er beabsichtige, das Vergabeverfahren aufgrund des fortbestehenden Beschaffungsbedarfs in den Stand vor Auftragsbekanntmachung zurück zu versetzen. Er habe festgestellt, dass auf der Grundlage der bekanntgegebenen Zuschlagskriterien ein Zuschlag nicht vergaberechtskonform erstellt werden könne.

Der spätere Antragsteller rügte die Aufhebung des Vergabeverfahrens als vergaberechtswidrig, weil es sich um eine Scheinaufhebung aufgrund fortbestehender Beschaffungsabsicht handele. Die Zuschlagskriterien seien eindeutig.

Der Auftraggeber wies die Rüge zurück. Darauf hin beantragte der Antragsteller die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Dazu die VK Bund (Beschluss vom 10.03.2020, VK 2 – 9/20)

Das Zurückversetzen des Vergabeverfahrens in das Stadium vor dessen Bekanntmachung entspreche materiell betrachtet einer vollständigen Aufhebung bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht. Diese sei nur zulässig, wenn ein Aufhebungsgrund nach § 17 EU Abs. 1 VOB/A vorliegt.

Die vorliegende Ausschreibung durfte gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A aufgehoben werden, weil damit wertungsrelevante Verfahrensfehler korrigiert und Zuschlagskriteren eindeutiger dargestellt werden sollten.

Die unterlassene Information aller Bieter über die für die Angebotserstellung relevanten Bieterfragen und –antworten sei verfahrensfehlerhaft und verstoße gegen § 12a EU Abs. 3 VOB/A Nach dieser Vorschrift sei der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, Auskünfte über die Vergabeunterlagen vor Ablauf der Angebotsfrist allen Unternehmen in gleicher Weise zu erteilen. Insbesondere sei aus dieser Vorgabe abzuleiten, dass Bieterfragen sowie die Antworten hierauf grundsätzlich allen Wettbewerbsteilnehmern zur Verfügung gestellt werden müssen. Diese Regelung diene der Gewährleistung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und des Transparenzprinzips und solle eine einheitliche Informationsbasis für alle Bieter zum Erhalt von Angeboten, die im Wettbewerb vergleichbar sind, gewährleisten.

Neben der uneinheitlichen Bieterinformation war fehlerhaft, dass insbesondere die Festlegungen zum Zuschlagskriterium "Materialverfügbarkeit" in den Vergabeunterlegen unklar waren und aus Sicht eines fachkundigen Bieters sich gegenseitig ausschließende Verständnismöglichkeiten zuließen.

Aufgrund des Verstoßes gegen die Verpflichtung zur Gewährleistung einer einheitlichen Informationsbasis gemäß § 12a EU Abs. 3 VOB/A sowie gegen die Verpflichtung zur Aufstellung eines hinreichend bestimmten Zuschlagskriteriums gemäß § 127 Abs. 4 Satz 1 GWB sei die Aufhebung der Ausschreibung gemäß § 17 EU Abs. 1 Nr. 2 und 3 VOB/A gerechtfertigt.

Grundsätzlich sei der öffentliche Auftraggeber, der vor Zuschlagserteilung einen erheblichen Fehler in den Vergabeunterlagen oder einen erheblichen Verfahrensfehler feststellt, berechtigt, diese Fehler zu korrigieren. Auch eine bereits erfolgte Submission schließe eine solche Fehlerkorrektur nicht aus.

Fazit

• Die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens in das Verfahrensstadium vor dessen Bekanntmachung entspricht einer vollständigen Aufhebung. Eine Aufhebung ist nur dann zulässig, wenn ein Aufhebungsgrund gem. § 17 EU Abs. 1 VOB/A 2019 - VOB 2019 vorliegt.
• Die unterlassene Weiterleitung von Bieterfragen und -antworten stellt einen schwer wiegenden Verfahrensfehler dar und berechtigt den Auftraggeber zur Aufhebung der Ausschreibung.
• Ein Zuschlagskriterium ist nicht ausreichend deutlich, wenn es aus Sicht eines fachkundigen Bieters verschieden interpretiert werden kann. Die Klarstellung eines unklaren Zuschlagskriteriums rechtfertigt eine Aufhebung eines Vergabeverfahrens.