VK Thüringen: Anforderungen an eine Rüge

In ihrem Beschluss vom 16.05.2019 - 250-4003-11400/2019-E-006-UH - hat sich die Vergabekammer Thüringen damit auseinandergesetzt, welche Anforderungen an eine Rüge bei öffentlichen Ausschreibungen in Thüringen gestellt werden.

Was war geschehen?

Die Vergabestelle schrieb das Vergabeverfahren "Druckoutputmanagement..." am 05.03.2019 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union als Offenes Verfahren aus und veröffentlichte das Vergabeverfahren zudem am 04.03.2019 im Amtsblatt und auf der Homepage des Landkreises. Als Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 03.04.2019, 23:59 Uhr, angegeben, als "Frist für Bieteranfragen" war der 27.3.2019 festgelegt.

Die Antragstellerin hat die Bekanntmachung erst am 02.04.2019, also am Tag vor Abgabetermin, auf dem Portal des Deutschen Auftragsdienstes (DTAD) entdeckt. Die Gründe für das späte Auffinden konnten durch die Vergabestelle nicht nachvollzogen werden.

Am 03.04.2019 (09:08:04 Uhr), also am Tag des Ablaufs der Angebotsfrist, übermittelte die Antragstellerin dem Auftraggeber unter dem Betreff „Bieterfragen“ u.a. verschiedene Fragen, Hinweise, Bedenken und "Verbesserungsvorschläge" zu den technischen Leistungsanforderungen.

Hierzu teilte die Vergabestelle der Antragstellerin am 03.04.2019 (16:18:31 Uhr) über die eVergabe-Plattform nur Folgendes mit: „Die Frist für Bieterfragen, wie in der Bekanntmachung veröffentlicht, ist am 27.03.2019 abgelaufen. Die Bieterfragen werden somit nicht mehr beantwortet. Bitte berücksichtigen Sie, dass die Angebotsfrist heute, am 03.04.2019 um 23.59 Uhr endet.“

Die Antragstellerin hat kein Angebot abgegeben. Die Vergabestelle informierte am 08.04.2019 gemäß § 134 Abs. 1 GWB die nicht berücksichtigten Bieter.

Unter Wiederholung der bereits am 03.04.2019 unter dem Betreff "Bieterfragen" genannten Angaben beantragte die Antragstellerin am 17.04.2019 ein Vergabenachprüfungsverfahren.

In ihrer Stellungnahme vom 30.04.2019 beantragte die Vergabestelle, den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückzuweisen. Die Antragstellerin habe den Antragsgegner bezüglich Verstößen gegen Vergabevorschriften nicht gerügt, sondern lediglich Bieterfragen gestellt. Bieterfragen seien einer Rüge nicht gleichzusetzen.

Die Vergabekammer informierte die Antragstellerin am 30.04.2019 darüber, dass sie nach vorläufiger Rechtsauffassung beabsichtige, den Nachprüfungsantrag wegen Fehlens der Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB zw. § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB als unzulässig zurückzuweisen.

In ihrer Stellungnahme vom 08.05.2019 trug die Antragstellerin vor, dass sie ihrer Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB mit der E-Mail vom 03.04.2019 nachgekommen sei, da sie ihre Bedenken hinsichtlich der verwendeten technischen Merkmale dargelegt habe, indem sie mehrere Fragen dazu stellte.

Entscheidung der Vergabekammer Thüringen

Der Nachprüfungsantrag der AST ist bereits nach §§ 160 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1, 161 Abs. 2, 2. Halbsatz GWB unzulässig. Die AST hat die von ihr behaupteten Rechtsverletzungen im Vergabeverfahren nicht vor der Stellung des Nachprüfungsantrages gerügt.

Nach § 160 Abs. 1 GWB leitet die Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren nur auf Antrag ein. Antragsbefugt ist dabei ein Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten aus § 97 Abs. 6 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (§ 156 Abs. 2 GWB). Dabei hat das Unternehmen auch darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 160 Abs. 2 Satz 2 GWB).

Nach § 161 Abs. 1 Satz 1 GWB ist der Antrag schriftlich bei der Vergabekammer einzureichen und unverzüglich zu begründen. Die Begründung muss darlegen, dass die Rüge gegenüber dem Auftraggeber erfolgt ist (§ 161 Abs. 2, 2. Halbsatz GWB). An einer ordnungsgemäßen Rüge fehlt es hier.

Der Nachprüfungsantrag ist unter anderem dann unzulässig, soweit die Antragstellerin den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Ziffer 1 GWB).

Eine Rüge ist dem Schreiben der Antragstellerin vom 03.04.2019 nicht zu entnehmen.

Der E-Mail der Antragstellerin vom 03.04.2019, welche auf der Seite für Bieterfragen eingestellt wurde, fehlte es bereits an einem Vortrag überhaupt, der gegenüber dem Auftraggeber abgegebene Rüge behaupteter Vergaberechtsverletzungen zum Inhalt gehabt hätte. Der Vortrag der Antragstellerin in ihrem Nachprüfungsantrag vom 17.04.2019 führte auch nicht dazu, dass man in der E-Mail vom 03.04.2019 eine Rüge sehen könnte. Auch der Schriftsatz der AST vom 09.05.2019 auf die Anhörung der Vergabekammer mit Schriftsatz vom 30.04.2019 ist ungeeignet, das Vorhandensein einer rechtzeitigen Rüge durch die AST gegenüber dem AG zu belegen.

Wesentlicher Zweck der Vorschrift des § 160 Abs. 3 GWB ist es, dass der Auftraggeber durch eine Rüge die Möglichkeit erhält, etwaige Vergaberechtsfehler zu korrigieren.

Was die inhaltlichen Anforderungen an eine Rüge angeht, fordert § 160 Abs. 3 GWB lediglich die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften. Im Sinne der Gewährung effektiven Rechtsschutzes sind an die Rüge daher nur geringe Anforderungen zu stellen. Insbesondere ist es nicht erforderlich, dass der Bewerber explizit das Wort "Rüge" verwendet.

Die Rüge muss jedoch objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich sein und von diesem so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses, einer Bitte oder der Kritik, z. B. über den Inhalt der Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o.ä. handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird.

Der Bieter bzw. Bewerber muss den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen.

Zum Ausdruck kommen muss hierbei, welchen Sachverhalt das Unternehmen für vergaberechtswidrig hält und dass es dem Auftraggeber vor Anrufung der Vergabekammer die Möglichkeit einer Selbstkorrektur geben möchte. Auch die Formulierung einer Rüge als "Hinweis gegenüber der Vergabestelle" ist möglich, jedoch muss nach dem objektiven Empfängerhorizont zumindest durch Auslegung eindeutig erkennbar sein, dass nicht nur eine Anregung zur Optimierung eines Vergabeverfahrens gegeben werden soll, sondern ein Rechtsfehler geltend gemacht wird. Entscheidend ist, dass die Vergabestelle die Aussage als ernst gemeinte und verbindliche Rüge qualifizieren kann. Es muss klar sein, dass es sich um eine Beanstandung handelt und nicht etwa um Fragen zu tatsächlich oder vermeintlich missverständlichen Formulierungen in den Vergabeunterlagen oder um Anforderungen des Auftraggebers, welche die Antragstellerin nicht für notwendig oder erforderlich hält.

Um letzteres handelt es sich aber bei dem Schreiben vom 03.04.2019.

Fazit

• § 160 Abs. 3 GWB fordert die Angabe von Verstößen gegen Vergabevorschriften.
• In der Rüge muss der Bieter bzw. Bewerber den Vergabeverstoß und die Aufforderung an den öffentlichen Auftraggeber, den Verstoß abzuändern, konkret darlegen.
• Eine Rüge muss objektiv und vor allem auch gegenüber dem Auftraggeber deutlich sein. Sie muss so verstanden werden, welcher Sachverhalt aus welchem Grund als Verstoß angesehen wird und dass es sich nicht nur um die Klärung etwaiger Fragen, um einen Hinweis, eine Bekundung des Unverständnisses, einer Bitte oder der Kritik z.B. über den Inhalt der Ausschreibung oder Verfahrensabläufe und Entscheidungen o.ä. handelt, sondern dass der Bieter von der Vergabestelle erwartet und bei ihr erreichen will, dass der (vermeintliche) Verstoß behoben wird.

Hier geht es zum Beschluss der Vergabekammer Thüringen

Zum Thema Rüge siehe auch:

• Nachprüfungsantrag schriftlich bei der Vergabekammer stellen