Fortsetzung: Spezial-Schulung

eForms – das müssen Sie wissen für 2024

Aufgrund der regen Nachfrage setzen wir unsere Schulungsreihe zum Thema eForms im neuen Jahr fort.
Hiermit möchten wir Ihnen die Möglichkeit bieten, sich auf Ihre nächste europaweite Ausschreibung mit B_I eVergabe optimal vorzubereiten.

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VK Bund zum Ausschluss eines Angebots, das über ein fremdes Benutzerkonto hochgeladen wurde

Der öffentliche Auftraggeber darf weitergehende formelle Anforderungen als die Textform nach § 126b BGB aufstellen, um eine „hinreichende Beweis- und Klarstellungsfunktion im Ausschreibungsverfahren und nachfolgenden Rechtsverkehr“ sicherzustellen, so die VK des Bundes.

VK Bund zum Ausschluss eines Angebots, das über ein fremdes Benutzerkonto hochgeladen wurde
VK Bund zum Ausschluss eines Angebots, das über ein fremdes Benutzerkonto hochgeladen wurde

Ein Auftraggeber hatte für seine Ausschreibung festgelegt, dass nur derjenige als Bieter berücksichtigt wird, der als registrierter Teilnehmer der eVergabe-Plattform das Angebot hochlädt. Weiterhin war vorgegeben, dass Angebote von Bietergemeinschaften nur berücksichtigt werden, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen werden. Sind solche für die Angebotsabgabe über die Textform des § 126b BGB hinausgehende Formvorgaben zulässig? Damit hat sich die Vergabekammer des Bundes in ihrem Beschluss VK 2-102/19 vom 31.01.2020 auseinandergesetzt. (Der Beschluss ist nicht bestandskräftig. Beschwerde beim Vergabesenat OLG Düsseldorf, Az. Verg 6/20).

Was war geschehen?

Zur Ausschreibung eines Rahmenvertrages im offenen Verfahren war in der Bekanntmachung vorgegeben, dass die Angebote elektronisch über die e-Vergabe-Plattform des Bundes einzureichen sind. Verlangt wurde die elektronische Übermittlung in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuches. Durch das Hochladen des Angebotes über die Softwarekomponente "AnA-Web" seien die Anforderungen an die Textform erfüllt. Für Anfragen und Antworten von Vergabestelle und Bieter war ebenfalls der "Ana-Web" zu verwenden.

Auf den Informationsseiten zur Nutzung der e-Vergabe-Plattform des Bundes wurde klargestellt, dass eine Registrierung erforderlich sei, "um aktiv an einer Ausschreibung teilnehmen zu können [...] Nur wenn Sie die Teilnahme an der Ausschreibung mit der Webanwendung der e-Vergabe AnA-Web beantragt haben [...], werden Sie über etwaige Änderungen der Vergabeunterlagen aktiv informiert, können Bieterfragen zur Ausschreibung stellen bzw. die Antworten hierzu erhalten und Teilnahmeanträge oder Angebote abgeben."

In der Präambel der Nutzungsbedingungen wurde klargestellt: "Nutzer der e-Vergabe im Sinne dieser Nutzungsbedingungen sind ausschließlich Unternehmen, die sich an Vergabeverfahren beteiligen, welche über die eVergabe abgewickelt werden" (s. Abs. III der Prämbel).

Die über die e-Vergabe-Plattform herunterzuladenden Vergabeunterlagen beinhalteten das Dokument "A_Allgemeine Hinweise.pdf" sowie die Formblätter D.1.pdf ("Abgabe eines Angebots") und D.2.pdf ("Unternehmensangaben und Eigenerklärungen").

In den Vergabeunterlagen wurde klargestellt: " mit Bieter sind sowohl Einzelbieter als auch Bietergemeinschaften gemeint " und: "Bieter und damit potenzieller Auftragnehmer ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt."

Speziell für Bietergemeinschaften hieß es unter A.2 ("Einzelbieter, Bietergemeinschaften und Unterauftragnehmer"): "Bietergemeinschaften haben in der Datei D.2 einen Bevollmächtigten zur Angebotsabgabe und Vertragsdurchführung zu benennen (Eingabehinweise siehe A.6). Angebote von Bietergemeinschaften werden nur berücksichtigt, wenn sie durch den Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen wurden."

Nach A.6 ("Aufbau, Form und Inhalt des Angebotes") waren " folgende weitere Hinweise und Besonderheiten " beim Erstellen der Angebotsdateien (u.a.) D.1.pdf und D.2.pdf zu beachten: "Die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft in der Datei D.1 müssen den Angaben zum Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform entsprechen."

Die gleichen Hinweise enthielten auch die Formblätter D.1 und D.2 selbst.

Die antragstellende Bietergemeinschaft, bestehend aus 2 Unternehmen, gab ein Angebot ab.

Im Formblatt "D.1 Abgabe eines Angebots" wurde als Name des Bieters angegeben: "Bietergemeinschaft [...]". Als Name der natürlichen Person, die das Angebot für die Bietergemeinschaft abgibt, war Frau [...], eingetragen. Frau [...] war jedoch bei keinem der beiden Unternehmen der antragstellenden Bietergemeinschaft beschäftigt, sondern Mitarbeiterin der Muttergesellschaft, was sich aus dem Formblatt D.1 jedoch nicht ergab.

Unter "Abschnitt IV: Vollmacht bei Bildung einer Bietergemeinschaft und Eigenerklärungen der weiteren Mitglieder" haben beide Mitglieder der antragstellenden Bietergemeinschaft die geforderten Vollmachten abgegeben. Laut Vordruck im Formular wird damit Folgendes bestätigt: "Mit nachstehender Unterschrift bestätigt jedes Mitglied der Bietergemeinschaft, dass die Erklärungen entsprechend der Abschnitten II und V dieser Datei sowie die sonstigen von ihm verlangten Erklärungen in den gemäß A.6 eingereichten Dateien zur Angebotsabgabe jeweils abgegeben werden. Falls ein Mitglied eine oder mehrere der Erklärungen in II.1 bis II.6 dieser Datei nicht wie gefordert abgeben kann, hat er dies im Abschnitt III anzugeben und näher zu begründen."

Nach Fertigstellung der Angebotsunterlagen lud die vorgenannte Mitarbeiterin der Muttergesellschaft das Angebot über das AnA-Web-Benutzerkonto der Muttergesellschaft hoch, wozu sie seitens der Muttergesellschaft berechtigt war.

Die Auftraggeberin wies die Muttergesellschaft darauf hin, dass sich im Zuge der Überprüfung des Angebots Unstimmigkeiten ergeben hätten. Gemäß der Datei A_Allgemeine_Hinweise.pdf sei Bieter und damit potentieller Auftragnehmer der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlade; weitere benannte Regelungen bestimmten, dass die Angaben zum Bieter/Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft den Angaben zum Teilnehmer auf der eVergabe-Plattform entsprechen müssten. Das Angebot sei von einem Benutzerkonto der Frau [...] eingereicht worden. In den Vordrucken D.1 - D.3 sei jedoch die Bietergemeinschaft [...] eingetragen worden. Dies widerspreche den Vorgaben in den Allgemeinen Hinweisen unter A.6.

Innerhalb der von der Vergabestelle gesetzten Frist wurde von Frau [...] eine neue Version der Formblätter über das AnA-Web-Benutzerkonto der Muttergesellschaft hochgeladen.

Nach erneuter Angebotsprüfung teilte die Ag der [...] gemäß § 134 GWB mit, dass aufgrund neuer Erkenntnisse ihr Angebot nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV .V.m. § 53 VgV ausgeschlossen werde, weil es nicht form- und fristgerecht eingegangen sei. Das Angebot sei nicht von dem Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft gemäß den Angaben im Formblatt D.2 pdf und Ziffer A.2 der Allgemeinen Hinweise hochgeladen worden. Außerdem handele es sich bei Frau [...] nicht um ein Mitglied der Bietergemeinschaft. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag nun auf das Angebot der Bg zu erteilen.

Die Bietergemeinschaft rügte den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Der Ausschluss könne nicht auf § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV .V.m. § 53 VgV werden. Verlangt sei lediglich die Abgabe des Angebots in Textform gemäß § 126b BGB und Übermittlung desselben über die auf der e-Vergabe-Plattform des Bundes bereitgestellte Softwarekomponente AnA-Web. Das Angebot sei von der Mitarbeiterin hochgeladen worden, die im Formblatt D.2 als Ansprechpartnerin der Bietergemeinschaft benannt worden sei. Dies entspreche den Vorgaben unter Ziffer A2 der Allgemeinen Hinweise. Im Übrigen sei unzweideutig das Angebot als Bietergemeinschaft abgegeben worden.

Die Ag wies die Rüge der ASt zurück und führte aus, dass die ASt im vorliegenden Verfahren kein Angebot abgegeben habe, denn nicht die [...] als bevollmächtigtes Mitglied der Bietergemeinschaft habe das Angebot auf die e-Vergabe-Plattform hochgeladen. Daher sei sie auch nicht Adressatin der Vorabinformationsmitteilungen vom 2. und 9. Dezember 2019 gewesen. Den Formanforderungen der Allgemeinen Hinweise (unter Ziffer A.2) und der e-Vergabe-Plattform sei nicht genügt worden. Rechtlich selbstständige Konzernunternehmen müssten auch gesondert behandelt werden.

Daraufhin beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens.

Dazu die VK Bund

Der öffentliche Auftraggeber darf grundsätzlich weitergehende, über die Textform des § 126b BGB als Mindestanforderung hinausgehende formelle Anforderungen für die Abgabe, d.h. die elektronische Übermittlung eines Angebots stellen.

Nach § 57 Abs. 1 VgV seien nicht nur solche Angebote auszuschließen, die die in § 53 Abs. 1 VgV festgelegten Erfordernisse nicht erfüllen. Vielmehr werde auf die gesamte Vorschrift des § 53 VgV und damit auf sämtliche dort geregelte Erfordernisse einer formgerechten Angebotsabgabe Bezug genommen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. September 2018 - Verg 32/18). Dies umfasse die Vorschriften zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel i.S.d. § 10 VgV und die Möglichkeit erhöhte Sicherheitsanforderungen (§ 53 Abs. 3 Satz 1 VgV) vorzusehen. In § 53 Abs. 7 Satz 1 VgV werde zudem festgelegt, dass Änderungen an den Vergabeunterlagen unzulässig sind, wozu gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 2 VgV auch die "Einzelheiten der Durchführung des Verfahrens (Bewerbungsbedingungen)" gehören.

In § 9 bis 12 VgV habe der Verordnungsgeber Regelungen zur Kommunikation und zur Angebotsabgabe mithilfe elektronischer Mittel vorgenommen. Diese sähen (u.a.) vor, dass der öffentliche Auftraggeber "die Angabe einer eindeutigen Unternehmensbezeichnung sowie einer elektronischen Adresse" verlangen kann (§ 9 Abs. 3 Satz 1 VgV). Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 VgV bei der öffentliche Auftraggeber berechtigt, das Sicherheitsniveau der elektronischen Mittel festzusetzen. Nach § 11 Abs. 1 Satz 2 VgV dürfe der Zugang von Unternehmen zum Vergabeverfahren nicht eingeschränkt werden und nach § 11 Abs. 3 Nr. 2 VgV müssten die technischen Parameter zur Einreichung von Angeboten zur Verfügung gestellt werden. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 1 VgV könne der öffentliche Auftraggeber die Verwendung elektronischer Mittel verlangen, die nicht al