Fortsetzung: Spezial-Schulung

eForms – das müssen Sie wissen für 2024

Aufgrund der regen Nachfrage setzen wir unsere Schulungsreihe zum Thema eForms im neuen Jahr fort.
Hiermit möchten wir Ihnen die Möglichkeit bieten, sich auf Ihre nächste europaweite Ausschreibung mit B_I eVergabe optimal vorzubereiten.

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Rüge oder Frage? Auf den Inhalt kommt es an!

Eine „Frage“ mit der ein Bieter vermeintliche Rechtsverletzungen beanstandet, kann bereits eine „Rüge“ sein und die entsprechenden Antwort des Auftraggebers eine "Nichtabhilfemitteilung", so die VK Bund.

Rüge oder Frage? Auf den Inhalt kommt es an!
Rüge oder Frage? Auf den Inhalt kommt es an!

In ihrem Beschluss vom 28.05.2020 - VK 1-34/20 - hat die Vergabekammer des Bundes geklärt, unter welchen Umständen die Frage eines Bieters als Rüge im Vergabeverfahren anzusehen ist, wann eine Nichtabhilfemitteilung vorliegt und die 15-Tages-Frist für die Einreichung eines Nachprüfungsantrages beginnt.

Was war geschehen?

Bei der Vergabe zur "Planmäßigen Instandhaltung eines Schiffes" im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb hatte der öffentliche Auftraggber in Ziffer VI.4.2 der EU-Bekanntmachung unter der Überschrift „Einlegung von Rechtsbehelfen“ den Wortlaut des § 160 Abs. 1 bis 4 GWB itiert.

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Nach dem Teilnahmewettbewerb wurde auch der spätere Antragsteller zur Angebotsabgabe aufgefordert. Unter der Überschrift „Verfahrensgrundsätze“ gab der Auftraggeber in der Angebotsaufforderung an: „Die vertraglichen Regelungen dieses Vertrages sind (…) nicht verhandelbar.“

Im Rahmen der Bieterfragen zum ausgeschriebenen Vertrag teilte der spätere Antragsteller dem Auftraggeber mit, dass er das Vorgehen der Vergabestelle in mehreren Punkten für fehlerhaft halte, z.B. dass er den „Wettbewerb um Kernleistungen des Vergabefahrens kritisch gestört" sehe, dass er "die dem Verfahren von Seiten des Auftraggebers unterstellte zeitliche Machbarkeit" bezweifele, dass ihm der "vorgesehene neue Vertrag hinsichtlich der beabsichtigten Reparaturbeauftragung ... befremdlich" erscheine.

Die Kritikpunkte schloss er jeweils mit der Frage ab: "Wie stellt sich [der Auftraggeber] im Wettbewerbsfahren verantwortlich zu dieser Problematik?"

Der AG beantwortete die Fragen, änderte die Vergabeunterlagen jedoch nicht.

Nach der Wertung der Angebote teilte der Auftraggeber dem Bieter mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag an einen Wettbewerber, den späteren Beigeladenen, zu vergeben. Dies rügte der Bieter. Der Auftraggeber half der Rüge nicht ab und der Bieter beantragte ein Nachprüfungsverfahren.

Entscheidung der Vergabekammer des Bundes

Die Vergabekammer des Bundes entschied in ihrem Beschluss vom 28.05.2020 - VK 1-34/20, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig sei, da die im Vergabeverfahren gestellten „Fragen“ des Antragstellers Rügen i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB seien. Bei Einreichung des Nachprüfungsantrags seien mehr als 15 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, ihren Rügen nicht abhelfen zu wollen, vergangen.

_Frage oder Rüge? _ Für die Frage, ob es sich um Rügen oder um Bieterfragen handelt, komme es nicht darauf an, wie der Antragsteller selbst seine Schreiben verstanden wissen wolle, so die Vergabekammer.

Ob ein konkretes Bieterverhalten eine Rüge i.S.d. § 160 Abs. 3 GWB darstelle, sei von den Vergabenachprüfungsinstanzen objektiv zu beurteilen und stehe nicht zur Disposition der Beteiligten. Anderenfalls könnte ein Bieter mit dem Argument, bisher habe er nur Fragen gestellt, aber keine Rüge erhoben, mit einer „echten“ Rüge zuwarten, ob er den Zuschlag erhält oder nicht. Ein solches „Taktieren“ mit einer Rüge sei gesetzgeberisch jedoch nicht gewollt. Denn die Rüge soll dem Auftraggeber frühzeitig Gelegenheit geben, ein vergaberechtswidriges Verhalten zu erkennen und dieses ggf. zu beseitigen, um das Vergabeverfahren möglichst rasch und ohne zeit- und kostenaufwändige Nachprüfungsverfahren zum Abschluss zu bringen.

Der erforderliche Inhalt einer ordnungsgemäßen Rüge, ergäbe sich aus deren Zweck. Mit einer Rüge bringe ein Bieter zum Ausdruck, dass er eine Vorgehensweise oder ein Verhalten des Auftraggebers beanstanden will. Eine ordnungsgemäße Rüge setze daher nicht nur voraus, dass die Tatsachen, auf die die Beanstandung gestützt wird, so konkret wie für die Nachvollziehbarkeit nötig benannt werden, sondern auch, dass aus der Rüge deutlich wird, dass es sich hierbei um einen Vergaberechtsverstoß handelt, dessen Abhilfe begehrt w