Irreführende Hinweise dürfen nicht zum Ausschluss führen

11.02.2021

Frankfurt am Main

Bieterfragen sollten immer unmissverständlich geklärt werden und allen Bietern zur Verfügung stehen. Das ist besonders wichtig für die Angebotserstellung. Die eindeutige Kommunikation zwischen Bieter und Auftraggeber ist entscheidend, damit ausreichend passende Angebote zur Auswahl stehen.

Erkennt der Auftraggeber einen Irrtum in der Bieterfrage, sollte er den Bieter nicht in der Annahme bestärken, sondern aufklären.

Was war geschehen?

Der Antragsgegner hat mit einer Auftragsbekanntmachung die Vergabe eines Dienstleistungsauftrags zur Durchführung von Reinigungsmaßnahmen im offenen Verfahren nach VgV europaweit ausgeschrieben. Der Auftrag sollte in zwei Lose aufgeteilt werden. Im Leistungsverzeichnis zu Los 1 wurde nach dem Stundenverrechnungssatz für den Objektleiter gefragt, dem im Rahmen einer vertieften Prüfung eine besondere Bedeutung zukommen soll. Auf eine Bieterfrage, teilte der Auftraggeber allen Bietern einen Hinweis zum Stundenverrechnungssatz mit: Zum Zeitpunkt der Auftragsbekanntmachung sei der gültige Rahmentarifvertrag für das Gebäudereiniger-Handwerk zugrunde zu legen.

Die Antragstellerin richtete im weiteren Verlauf folgende Frage an den Antragsgegner bzgl. des Stundenverrechnungssatzes für den Objektleiter: „Ist hier der Tariflohn oder der Tariflohn inkl. der gesetzlichen und notwendigen Lohnnebenkosten einzutragen?“ Die Antwort des Antragsgegners lautete darauf: „Unter Fragetitel 1.5 ist der Tariflohn inkl. der gesetzlichen und notwendigen Lohnnebenkosten einzutragen.“ Die übrigen Bieter erhielten diese Nachricht nicht, da der Antragsgegner dies mit einer Fragestellung subjektiver Natur begründete.

Die Antragstellerin ging aufgrund der Formulierung der Antwort davon aus, dass es sich tatsächlich um den Tariflohn handle und erstellte auf dieser Grundlage ihr – teureres – Angebot. Das wurde vom Antragsgegner aus wirtschaftlichen Gründen abgelehnt. Der Antragsgegner hatte mit der Antwort die Annahme der Antragstellerin bestärkt und den Irrtum nicht aufgeklärt. So urteilte auch das OLG Frankfurt.

Bestärkt die Vergabestelle durch ihre Antwort auf eine Bieteranfrage den Bieter in der Einschätzung eines Parameters für die Preiskalkulation, die sie selbst für fehlerhaft hält, kann dies zu einer Diskriminierung dieses Bieters führen, wenn dieser sein Angebot auf der Grundlage dieser Fehlvorstellung kalkuliert.

Das Vergabeverfahren muss auf Beschluss des Oberlandesgerichts Frankfurt in den Stand vor Erstellung der Angebote zurückversetzt werden und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats fortgeführt werden. OLG Frankfurt, 24.11.2020, 11 Verg 12/20