Das Risiko unklarer Vergabeunterlagen trägt der Auftraggeber

Das OLG Dresden hat mit ihrem Beschluss vom 21.02.2020 - Verg 7 / 19 - bekräftigt, dass formwidrige Angebote oder Angebote, bei denen Erklärungen fehlen, nicht ausgeschlossen werden dürfen, wenn die Vorgaben dazu in den Vergabeunterlagen nicht eindeutig formuliert waren.

Was war geschehen?

Ausgeschrieben war ein Rahmenvertrag zur Lieferung von Schutzwesten im offenen Verfahren für die Justizbediensteten in Sachsen. In der Auftragsbekanntmachung und in der Aufforderung zur Angebotsabgabe war angegeben, dass die Angebote elektronisch über eine Vergabeplattform einzureichen sind. Außerdem war angegeben, dass dem Angebot Muster der angebotenen Schutzwesten für Testzwecke beizufügen seien. Als Anlage der Aufforderung zur Angebotsabgabe war das Muster eines Angebots-Kennzettels beigefügt. In der ebenfalls beigefügten „Checkliste für die Vollständigkeit Ihrer Angebotsunterlagen“ war als geforderte Unterlage aufgeführt: „Angebotskennzettel, ausgefüllt und auf den verschlossenen Umschlag geklebt, in dem sich Ihre vollständigen Angebotsunterlagen befinden“

Ein Bieter übermittelte sein gesamtes Angebot per Post - zusammen mit den Mustern der Schutzwesten. Mit Information nach Paragr. 134 GWB teilte die Vergabestelle diesem Bieter mit, dass sein Angebot ausgeschlossen werde, weil es nicht elektronisch eingereicht wurde.

Der Bieter rügte den Angebotsausschluss mit der Begründung, dass die elektronische Übermittlung der Angebote in der Ausschreibung nicht eindeutig vorgegeben gewesen sei.

Die Vergabestelle half der Rüge nicht ab. Das Angebot des Bieters sei wegen Nichteinhaltung der elektronischen Angebotsabgabe ausgeschlossen. Außerdem sei das Angebot unvollständig und auch aus diesem Grunde auszuschließen.

Darauf hin beantragte der Bieter die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bei der Vergabekammer.

Die Vergabekammer stellte fest, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt sei, und verpflichtete die Vergabestelle, die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

Gegen diesen Beschluss der Vergabekammer wandten sich die Vergabestelle und der für den Zuschlag vorgesehene Bieter mit einer sofortigen Beschwerde.

Entscheidung des OLG Dresden

Die Beschwerden hatten keinen Erfolg. Das OLG entschied, dass der Ausschluss des Angebotes der Antragstellerin wegen Formmangels nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV und wegen Unvollständigkeit nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV durch den Antragsgegner jeweils rechtswidrig war.

Das OLG teilte die Auffassung der Vergabekammer, dass die Ausschreibungsunterlagen in ihrer Gesamtheit von dem Bieter so verstanden werden konnten, dass die postalische Einreichung auch des Angebotes selbst (und nicht nur der Musterwesten) als formgerecht zugelassen war.

Der Auftraggeber sei verpflichtet, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter ihnen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen in welcher Form und wann abzugeben sind.

Die Vergabestelle habe nicht hinreichend deutlich vorgegeben, dass das Angebot von den Bietern in elektronischer Form abzugeben war, so dass er das nicht elektronisch eingereichte Angebot der Antragstellerin nicht gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV von der Antragsvergabe ausschließen durfte.

Die Vergabestelle habe zu Unrecht argumentiert, dass die Ausnahme nach § 53 Abs. 2 VgV von der grundsätzlich geforderten elektronischen Angebotsübermittlung nach § 53 Abs. 1 VgV allein auf diejenigen Angebotsteile beschränkt sei, die nicht elektronisch übermittelt werden können, hier also die Musterwesten. Eine derartige Beschränkung sei der Vorschrift des § 53 Abs. 2 VgV nicht zu entnehmen. Vielmehr sehe § 53 Abs. 2 Satz 2 VgV mehrere Alternativen dafür vor, wie der öffentliche Auftraggeber die Kommunikation gestalten könne, wenn eine der Ausnahmen aus § 53 Abs. 2 S. 1 VgV gegeben ist; dazu gehörten sowohl die allein postalische Übermittlung der gesamten Unterlagen als auch die Aufteilung in eine elektronische und eine postalische Übermittlung der Unterlagen.

Das Angebot sei auch nicht wegen Unvollständigkeit auszuschließen.

Die Vergabestelle habe im vorliegenden Vergabeverfahren von der in § 56 Abs. 2 Satz 2 VgV eingeräumten Möglichkeit, bereits in den Vergabeunterlagen festzulegen, dass er keine Unterlagen nachfordern wird, keinen Gebrauch gemacht.

Das OLG teilte die Auffassung der Vergabekammer, dass die Vergabestelle die geforderten, im Angebot des Bieters aber fehlenden Unterlagen hätte nachfordern müssen. Das Ermessen, Unterlagen nachzufordern sei auf Null reduziert gewesen, weil die Vergabestelle selbst in den Vergabeunterlagen eine ausdrücklich so bezeichnete „Checkliste für die Vollständigkeit Ihrer Angebotsunterlagen“ verwendet habe, in welcher jedoch die Unterlagen, die im Angebot des Antragstellers fehlten, nicht aufgeführt waren.

Mit einer derartigen Liste soll Vertrauen geschaffen werden, dass die Liste das einhält, was sie verspricht, nämlich Vollständigkeit.

Bevor die Vergabestelle ein Angebot wegen fehlender Unterlagen nach § 57 Abs. 1 Nr. 2 VgV ausschließt, müsse sie deswegen mindestens die Unterlagen nachfordern, die zwar vorzulegen gewesen wären, nicht aber Bestandteil der mit dem Anschein der Vollständigkeit verwendeten Checkliste waren.

Das Nachforderungsermessen des Antragsgegners aus § 56 Abs. 2 Satz 1 VgV sei auch deshalb auf Null reduziert gewesen, weil die Vergabestelle Unterlagen bei dem für den Zuschlag vorgeshenen Bieter nachgefordert hat und sich aus Gründen der Gleichbehandlung gegenüber sämtlichen Bietern einheitlich verhalten müsse.

Fazit

Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dürfen nicht zu Lasten der Bieter gehen.

Gibt die Vergabestelle den Bietern mit den Ausschreibungsunterlagen vor, Teile ihres Angebots, die einer elektronischen Übermittlung nicht zugänglich sind, auf dem Postwege einzureichen (hier: Musterstücke der zu beschaffenden Schutzwesten), so muss sie klarstellen, ob diese abweichende Übermittlungsform für das Angebot insgesamt gilt (also auch hinsichtlich der Angebotsteile, bei denen eine elektronische Abgabe für sich gesehen möglich wäre). Ist dies bei einer Gesamtwürdigung der Ausschreibungsunterlagen unklar, wird das einem Angebotsausschluss wegen formwidriger Angebotsabgabe regelmäßig entgegenstehen.

Umschreibt der Auftraggeber die mit dem Angebot vorzulegenden Unterlagen an verschiedenen Stellen der Ausschreibungsunterlagen auf jeweils unterschiedliche Weise, so kann das Gebot der Bietergleichbehandlung das vom Auftraggeber auszuübende Ermessen, ob er fehlende Erklärungen nachfordert, auf Null reduzieren, wenn der Auftraggeber auch nur bei einem Bieter eine geforderte Nachreichung genügen lässt.

Hier geht es zum vollständigen Beschlusstext des OLG Dresden vom 21.02.2020, Verg 7/19 | B_I MEDIEN